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25 de outubro de 2014

TRF-1 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA : EDAMS 43846 MG 0043846-02.2010.4.01.3800

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - PREQUESTIONAMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - RE 566621/RS: APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA AÇÕES REPETITÓRIAS AJUIZADAS A PARTIR DE 09 JUN 2005 - JURISPRUDÊNCIA DO TRF1 E DO STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE DE QUE NÃO SE CONHECE - EMBARGOS DA FN PROVIDOS, EM PARTE 1. Inexiste interesse recursal da Impetrante em recorrer quanto ao afastamento da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, pois a sentença lhe foi favorável. 2. O Pleno do STF (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, como é o caso. 3. A hipótese de incidência da contribuição previdenciária constante do art. 22 da Lei 8.212/91 não é, de rigor, "prestação de serviços remunerados pelos segurados", como alega, equivocadamente, a agravante. O art. 28 da Lei n. 8.212/91 tão somente conceitua "salário-de-contribuição". Da mesma forma, o disposto no art. 195, I, da CF/88 não disciplina quais verbas têm (ou não) natureza salarial. 4. Os arts. 59 e 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91 somente conceituam "auxílio-doença", não trazendo qualquer consideração sobre o tema ora em debate. Da mesma forma, o disposto no art. 195, I, da CF/88 não disciplina quais verbas têm (ou não) natureza salarial. 5. O art. 97 da CF/88 e a Súmula nº 10 do STF não têm a mínima aplicação à espécie, uma vez que não há declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal na decisão recorrida. 6. "O prequestionamento, por meio de Embargos de Declaração, com vista à interposição de Recurso (...), somente é cabível quando configuradas omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada." (STJ, Edcl no REsp n. 817.237/SP, DJ 14.02.2007, P. 213). 7. A ementa do julgado embargado passa a ter a seguinte redação: PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - EMPREGADOS CELETISTAS - 15 DIAS ANTERIORES AOS AUXÍLIOS DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS -SALÁRIO-MATERNIDADE - DECADÊNCIA QUINQUENAL - FÉRIAS INDENIZADAS: ULTRA PETITA - PROVA DOS RECOLHIMENTOS INDEVIDOS: DISPENSA - APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DA FN E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

Publicado por Tribunal Regional Federal da 1ª Região - 1 ano atrás

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ResumoEmenta para Citação

Dados Gerais

Processo: EDAMS 43846 MG 0043846-02.2010.4.01.3800
Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Julgamento: 24/07/2012
Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Publicação: e-DJF1 p.677 de 03/08/2012

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - PREQUESTIONAMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - RE 566621/RS: APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA AÇÕES REPETITÓRIAS AJUIZADAS A PARTIR DE 09 JUN 2005 - JURISPRUDÊNCIA DO TRF1 E DO STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE DE QUE NÃO SE CONHECE - EMBARGOS DA FN PROVIDOS, EM PARTE 1. Inexiste interesse recursal da Impetrante em recorrer quanto ao afastamento da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, pois a sentença lhe foi favorável. 2. O Pleno do STF (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, como é o caso. 3. A hipótese de incidência da contribuição previdenciária constante do art. 22 da Lei 8.212/91 não é, de rigor, "prestação de serviços remunerados pelos segurados", como alega, equivocadamente, a agravante. O art. 28 da Lei n. 8.212/91 tão somente conceitua "salário-de-contribuição". Da mesma forma, o disposto no art. 195, I, da CF/88 não disciplina quais verbas têm (ou não) natureza salarial. 4. Os arts. 59 e 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91 somente conceituam "auxílio-doença", não trazendo qualquer consideração sobre o tema ora em debate. Da mesma forma, o disposto no art. 195, I, da CF/88 não disciplina quais verbas têm (ou não) natureza salarial. 5. O art. 97 da CF/88 e a Súmula nº 10 do STF não têm a mínima aplicação à espécie, uma vez que não há declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal na decisão recorrida. 6. "O prequestionamento, por meio de Embargos de Declaração, com vista à interposição de Recurso (...), somente é cabível quando configuradas omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada." (STJ, Edcl no REsp n. 817.237/SP, DJ 14.02.2007, P. 213). 7. A ementa do julgado embargado passa a ter a seguinte redação: PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - EMPREGADOS CELETISTAS - 15 DIAS ANTERIORES AOS AUXÍLIOS DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS -SALÁRIO-MATERNIDADE - DECADÊNCIA QUINQUENAL - FÉRIAS INDENIZADAS: ULTRA PETITA - PROVA DOS RECOLHIMENTOS INDEVIDOS: DISPENSA - APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DA FN E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A pretensão da impetrante não é a determinação da compensação, mas a declaração do seu direito de compensar: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" Súmula nº 223/STJ.

2. É dispensável a prova dos recolhimentos, bastando o reconhecimento de que o recolhimento indevido é compensável, na medida em que o exame da liquidez e certeza dos créditos e débitos a serem compensados é da competência exclusiva da Administração. (TRF1, AMS 0042537-43.2010.4.01.3800/MG, T7, Rel Des. Fed. REYNALDO FONSECA, eDJF1 29.04.2011).

3. Conforme já decidiu esta Corte, "o reconhecimento do direito à compensação, a se concretizar na esfera administrativa, sob o crivo do Fisco, não se confunde com pedido de repetição de indébito, nem, tampouco, configura violação à jurisprudência estabilizada: o mandado de segurança 'constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (SÚMULA/STJ nº 213), mas 'não é substitutivo de ação de cobrança' (SÚMULA/STF nº 269) nem 'não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (SÚMULA/STF nº 271)". [AMS 2006.38.00.021698-5/MG, Rel. Juíza Federal Convocada Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p.263 de 14/08/2009]. Possibilidade, portanto, de compensação de parcelas anteriores à impetração do writ." (AMS 0005562-80.2010.4.01.3813/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.876 de 28/10/2011).

4. O Pleno do STF (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição qüinqüenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09 JUN 2005: ajuizada a demanda em 07 JUN 2010, decadentes os recolhimentos anteriores a 07 JUN 2005. 5. É dominante na jurisprudência pretoriana o entendimento segundo o qual não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem à concessão do auxílio-doença, porque, sem contraprestação laboral, não tem natureza salarial. 6. Devida a incidência de contribuição previdenciária sobre férias conforme preceitua o art. 195, I, da CF/88 (com redação da EC n. 20/1998). 7. O art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, explicita que salário-maternidade integra o salário-contribuição para fins da contribuição previdenciária. 8. Compensação após o trânsito em julgado (art. 170-A/CTN), sob o crivo do Fisco, atendida a legislação vigente à época da compensação, conforme entendimento do STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), apenas com parcelas vencidas e vincendas de contribuições previdenciárias (INSS) devidas pelo impetrante, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 afirma inaplicável o art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições previstas no art. 11, parágrafo único, a, b e c, da Lei nº 8.212/91. 9. Como o § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009, o MS foi impetrado em FEV 2010 e o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda, o acerto de contas se fará sem as limitações por competência. 10. À compensação aplicável apenas a taxa SELIC, uma vez que os valores compensandos são posteriores a JAN 1996. 11. Apelação da impetrante provida, em parte, para determinar que a compensação se faça sem as limitações por competência. Apelação da FN e remessa oficial providas, em parte, para decotar da sentença o afastamento da contribuição sobre as férias indenizadas e, aplicando a decadência quinquenal, determinar que a compensação se faça com tributos de mesma espécie. 8. Embargos de declaração da impetrante de que não se conhece. Embargos de declaração da FN providos, em parte, para, com efeitos modificativos, aplicar a decadência quinquenal à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 9. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 24 de julho de 2012., para publicação do acórdão.

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