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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-69.2019.4.01.3800 • Órgão julgador 19ª Vara Federal Cível da SJMG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 19ª Vara Federal Cível da SJMG

Assuntos

Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor0861cb88f244bb20ddf87431355e7d4d80c07316.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-69.2019.4.01.3800

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 19ª Vara Federal Cível da SJMG

Última distribuição : 18/11/2019

Valor da causa: R$ 2.081.656,81

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DISTRIBUIDORA GAMA LTDA (IMPETRANTE) DANIEL HENRIQUE RENNO KISTEUMACHER (ADVOGADO)

CRISTIANO ABRAS SILVA (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CONTAGEM (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 12/05/2020 10:35 Sentença Tipo A 21391 Sentença Tipo A

0864

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária de Minas Gerais

19ª Vara Federal Cível da SJMG

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-69.2019.4.01.3800

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: DISTRIBUIDORA GAMA LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: DANIEL HENRIQUE RENNO KISTEUMACHER - MG115650, CRISTIANO ABRAS

SILVA - MG100552

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CONTAGEM, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por DISTRIBUIDORA GAMA LTDA., contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM, objetivando a concessão de tutela judicial para reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos das contribuições ao PIS e a COFINS sobre as despesas financeiras (juros passivos, descontos concedidos, comissões, despesas bancárias, etc.), desde a introdução do Decreto nº 8.246/15 no ordenamento jurídico, nas respectivas alíquotas de 0,65% ( PIS) e 4% (COFINS), em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade insculpido no § 12 do artigo 195 da Constituição da Republica de 1988 e à disposição contida no artigo 27 da Lei nº 10.865/04.

Sucessivamente, requer seja concedida a segurança, para que seja reconhecido seu direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS sobre as suas receitas financeiras, considerando a ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo do Decreto 8.426/15, que majorou as alíquotas do PIS e da COFINS de 0% (zero) para 0,65% e 4%, em conformidade com o inciso I do artigo 150 da Constituição da Republica e artigo 97 do Código Tributário Nacional (princípio da legalidade tributária).

Pugna, por conseguinte, pelo reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a maior a esse título desde a vigência Decreto nº 8.426/2015,

corrigidos pela Taxa SELIC.

Afirma a impetrante que as despesas financeiras representam os juros que deve pagar a seus credores oriundos de empréstimos contraídos para consecução de suas atividades. Argumenta que até a edição do Decreto nº 8.426/2015, não havia a incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas, por conseguinte, inexistia a possibilidade de se pleitear o direito ao aproveitamento do crédito do PIS/COFINS sobre as despesas financeiras.

Sustenta que, a partir das alterações promovidas pelo mencionado Decreto 8.426/2015, que revogou a alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as receitas financeiras a partir de 01/07/2015, deveria ter sido autorizado o direito de aproveitar os créditos referentes a tais exações incidentes sobre as suas despesas financeiras, tendo em vista o princípio não-cumulatividade. Contudo, isso não foi feito.

Pondera que, ainda que não se considere possível o aproveitamento do crédito das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as despesas financeiras, deve ser reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015 que restituiu a alíquota do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pela impetrante, por ofensa ao princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I, c/c art. , inciso II, da CF/1988, ao princípio da Separação dos Poderes, consagrado no artigo c/c artigo 60, § 4º, inciso III, da CF/88 e, ainda, violação ao artigo 97, inciso II e IV, do Código Tributário Nacional.

Inicial instruída com procuração e documentos. Custas recolhidas. Em cumprimento a determinação deste juízo, a impetrante emendou a inicial,

para corrigir o valor atribuído à demanda, comprovando a impetrante o recolhimento das custas complementares.

O pedido de liminar foi indeferido. Consignou-se, na oportunidade, que a realização do depósito constitui faculdade do contribuinte e independe de autorização judicial para ser exercida, sendo suficiente para suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, nos termos do art. 151, II, do CTN

A União manifestou interesse em ingressar no feito. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, nas quais descreveu

a evolução legislativa das alíquotas de PIS/COFINS não-cumulativas incidentes sobre as receitas financeiras, afirmando não haver inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro. Ressaltou que a redução das alíquotas das referidas Contribuições, mediante Decretos, ocorreu por questões de política econômica e tributária por parte do Poder Executivo, constituindo verdadeira benesse fiscal caracterizada como desoneração total ou parcial.

Sustentou, ademais, a inexistência de majoração de alíquotas, sendo mero restabelecimento, após prévia redução.

Com vista aos autos, o Ministério Público Federal não se manifestou sobre o objeto do presente mandado de segurança, por considerar ausente interesse público que justifique sua intervenção.

É O RELATÓRIO, no necessário. Fundamento e Decido. Ao ensejo da oportunidade de apreciação do pedido de liminar, foram

externadas por Juízo as seguintes considerações acerca da matéria:

Em exame preliminar da matéria, em ocasião anterior, já deferi liminar similar à pretendida pela impetrante, por entender violado o dogma da Legalidade na situação enfocada.

Todavia, após maior reflexão sobre o tema, acerca do qual inclusive já me pronunciei em exame de mérito, conclui pela ausência do fumus boni iuris, pelas razões que passo a expor.

O artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, com modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20, atribuiu à União competência para instituir contribuições sobre receitas, inclusive as receitas auferidas pelas empresas, inclusive financeiras. Com amparo no Texto Constitucional, foram editadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que alteraram a legislação até então vigente, para estabelecer como base de cálculo do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, assim como fixaram a alíquota de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS.

Amparado pelo disposto no § 2º do artigo 27 da Lei 10.865/2004, foi editado o Decreto 5.164, de 30 de julho de 2004, que reduziu a zero as alíquotas das contribuições para o PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras.

Posteriormente esse decreto foi revogado pelo 5.442, de 09 de maio de 2005, que determinou redução a zero das alíquotas das contribuições para o PIS e a COFINS incidentes sobre receitas financeiras obtidas por pessoas jurídicas que tinham pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições, estabelecendo que a redução se aplicava também às operações realizadas para fins de hedge.

Na sequência, foi publicado o Decreto 8.426, de 1º de abril de 2015, ora questionado, por meio do qual foram restabelecidas alíquotas para o PIS e para a COFINS incidente sobre as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas ao regime não cumulativo.

Nesse contexto legislativo, observa-se que as alíquotas máximas para o PIS e a COFINS foram estabelecidas em lei, em sentido formal e material, tendo sido reduzida a zero, pelo Poder Executivo no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo § 2º do artigo 27 da Lei 10.865/2004. Da mesma forma, está o Poder Executivo autorizado a restabelecer as alíquotas das citadas contribuições, também por meio de decreto, observados os limites anteriormente estabelecidos.

O Decreto 8.426/2015, assim como os que o antecederam, foi editado com amparo no § 2º artigo 27 da Lei 10.865/2004, razão pela qual, a princípio, não se identifica a ocorrência de violação ao princípio da legalidade estrita.

A tese da inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º, da Lei 10.685/2004, fundada no disposto no artigo 150, § 6º, se acolhida, implicaria o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma que permitiu a concessão de benefício fiscal por meio de regulamento, e, por

conseguinte, dos Decretos 5.164/2004 e 5.442/2005, de modo que a alíquota voltaria a incidir no percentual máximo nela estabelecido, superior ao fixado no questionado Decreto 8.426/2015.

Embora seja admissível no ordenamento jurídico a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, verifica-se que a pretensão, nos moldes em que formulada pela impetrante, não comporta adoção dessa técnica. Não é admissível a declaração de inconstitucionalidade para escolher apenas a interpretação que melhor atenda ao interesse do contribuinte.

Acaso assim compreendido, estaria descaracterizado o benefício fiscal, pois o art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 teria aplicação apenas para o caso de redução, mas não para o caso de restabelecimento da alíquota legalmente fixada. Isso implicaria a consolidação, de forma definitiva, de benefício fiscal concedido por meio de regulamento e com caráter temporário, que leva em consideração aspectos extrafiscais, até que nova lei fosse editada.

Não se há de falar também em violação aos §§ 9º e 12 do artigo 195 da Constituição Federal de 1988.

Por se tratar de benefício fiscal, ainda que em menor extensão do que aquele artigo 27, § 2º, da Lei 10.685/2004, não vislumbro ofensa ao princípio da não cumulatividade, restando à impetrante a opção pela tributação integral na forma das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, caso já submetida a estas, o que não lhe é mais benéfico. Nessa parte, registre-se ainda que o art. 195, § 12, da CF/1988 limita-se a mencionar que as contribuições ali indicadas poderão ser não cumulativas, desde que o legislador infraconstitucional assim defina, sem especificar qual o regime de deduções, seu objeto, e quais vedações serão aplicáveis, deixando, por consequência, à lei ordinária ampla margem de escolha do perfil que terá a técnica de não cumulatividade a ser aplicada nessas contribuições.

O artigo 195, § 9º, da Constituição de 1988 apenas faculta a adoção, pelo legislador, de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, de utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. Nenhuma relação possui, porém, com a possibilidade de concessão de benefício fiscal a atingir determinado tipo de receita, com alíquota zero ou inferior àquela legalmente estabelecida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/03, que seriam aplicadas em razão de eventual inconstitucionalidade do art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004.

No que se refere ao creditamento de despesas financeiras, tal previsão foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva, portanto, ao princípio da não- cumulatividade.

Segundo o artigo 195, § 12 da CRFB/88 “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas ”. Logo, a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, assim, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo cabível questionar sua constitucionalidade.

Cumpre ressalvar que a alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, nos termos previstos no artigo 27, caput.

A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração.

Devido a essa possibilidade é que não se mostra possível apontar ilegalidade do Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.

Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR .

Exame mais aprofundado da matéria, cabível nesta oportunidade, conduz o Juízo à ratificação do entendimento firmado por ocasião da decisão liminar.

Não por concordar com o inovador procedimento ‘inaugurado’ pelo Poder Legislativo, no intuito de assegurar à Administração Tributária o poder de dispor sobre as alíquotas de tributos, mas sim por considerar, em exame mais detido da matéria à luz da Constituição Federal e do CTN, que não houve violação ao dogma da Legalidade estrita.

Com efeito, para melhor exame do tema, alinhem-se as disposições do artigo 150, I, da Constituição Federal, e 97 do Código Tributário Nacional:

- Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça...

- Código Tributário Nacional:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Identifica-se, prima facie , pela leitura dos dispositivos transcritos, que o princípio da legalidade estrita reclama que seja editada lei, em sentido formal e material, para a instituição e majoração – lato sensu – de todo e qualquer tributo. Os artigos 149 e 195, parágrafo 6º, da Lei Maior, igualmente não deixam dúvidas de que, também às Contribuições, aplica-se a mesma limitação ao poder de tributar, garantia do contribuinte.

Todavia, ao que se apura por meio de uma releitura dos artigos da Lei 10.637/02 ( PIS/Pasep), 2º da Lei 10.833/03 (Cofins) e da Lei 10.865/04 (Pis/Pasep Importação e Cofins/Importação), conclui-se que houve observância do dogma da Legalidade em relação aos tributos nela referidos.

Com relação à pretensão da impetrante de apropriação de créditos decorrentes das referidas contribuições, sobre as despesas de natureza financeira, inicialmente deve-se destacar que mesmo antes do advento da Emenda Constitucional 42/2003 já estava inaugurada no país a sistemática da não-cumulatividade em relação às contribuições sociais PIS /PASEP e COFINS, desde o advento da Lei 10.833/03. Com a constitucionalização do instituto, a partir da Emenda referida, determinou-se que “A lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, parágrafo 12, da Constituição Federal).

Sobre o tema, valiosos são os esclarecimentos prestados pela MM. Juíza Federal da 7ª Vara/MG, Doutora em Direito Tributário pela UFMG, Simone dos Santos Lemos Fernandes, cuja transcrição afigura-se oportuna:

A recente implementação, por via da legislação ordinária, de uma sistemática de não- cumulatividade para as contribuições para o PIS e COFINS vem trazendo uma série de dúvidas, especialmente levantadas por aqueles que insistem em equipará-la à sistemática própria do IPI e ICMS. Fala-se em impedimento ao efeito cascata, dedutibilidade plena e incondicional e outros termos que somente são aplicáveis a tributos plurifásicos. Insiste-se em assemelhar uma técnica que possui os contornos definidos pela Constituição em vigor, com outra que não possui qualquer detalhamento ou definição no texto da Carta Política. O fato nos impulsiona a discorrer acerca de alguns aspectos concernentes a estes tributos, de forma a traçarmos os critérios necessários à diferenciação entre os sub-ordenamentos que lhe são próprios.

A não-cumulatividade própria do ICMS e do IPI vem prevista em sede constitucional desde a Emenda nº 18/65. Trata-se de uma diretriz constitucional imperativa, que informa o direito público subjetivo do contribuinte desses tributos de promover o abatimento ou a compensação de valores pagos pelo operador econômico que o antecedeu na cadeia de industrialização/comercialização, a título do mesmo tributo, em relação obrigacional diversa.

operador econômico/contribuinte que tenha participado, na condição de adquirente, em operação anterior, ao realizar nova operação, compense-se do valor anteriormente pago por aquele que lhe alienou o produto, operação matemática que, normalmente, traz o mesmo efeito do que aquele que seria obtido com a exigência do pagamento de imposto apenas sobre o valor agregado à mercadoria ou ao produto. Isso se torna necessário pelo fato de o IPI e o ICMS serem impostos exigidos no curso de uma cadeia de produção/industrialização/circulação de mercadorias. A não-cumulatividade do IPI e ICMS nada mais é do que uma técnica constitucional que visa a impedir que a exigência de imposto sobre imposto aumente de forma exagerada a carga de tributos incidente sobre cada produto ou mercadoria que circule ou faça parte de uma cadeia de industrialização, efeito conhecido como “cascata”, que recai especialmente sobre os ombros do consumidor final.

Muitos doutrinadores vêm, equivocadamente, assemelhando a não-cumulatividade própria do ICMS e IPI, que tem definição constitucional, à legalmente criada para as contribuições para o PIS e COFINS. O primeiro aspecto a ser observado é o de que a não-cumulatividade criada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 reveste-se de maior flexibilidade na definição de seus contornos, já que não encontra diretriz constitucional, não cabendo sua identificação com as características e conclusões extraídas no âmbito da sistemática própria àqueles impostos. Muito pouca relevância possui a circunstância de ser tema introduzido no texto constitucional através da Emenda n.º 42/03, já que o legislador constituinte derivado limitou- se a prever a sua possibilidade, sem promover qualquer especificação ou detalhamento de seu conteúdo.

Um outro aspecto a ser observado, de primordial importância, é o de que a lógica própria da não-cumulatividade constitucionalmente determinada para a cobrança de tributos plurifásicos (ipi/icms) não pode ser equiparada àquela própria de tributos unifásicos (pis/cofins). Não há, em verdade, conceito unívoco para o termo não cumulatividade, especialmente quando relativos a fatos econômicos substancialmente diversos.

Desde a sua instituição, PIS e COFINS são contribuições estruturadas como exigências sobre a receita ou o faturamento, que não sofrem processo de agregação a qualquer tipo de receita ou faturamento de outro contribuinte. Receita ou faturamento são fenômenos apurados pontualmente por cada contribuinte dessas contribuições, não se desdobrando em etapas sucessivas das quais participem distintos sujeitos – não há ciclo econômico a ser considerado. A não-cumulatividade não é, pois, da essência de tributos unifásicos, já que a sua cobrança de todos os contribuintes não proporciona o famigerado efeito cascata. Em outras palavras – a exigência de contribuição sobre a receita/faturamento de determinado contribuinte não produz reflexo de aumentar a tributação incidente sobre a receita/faturamento de outro contribuinte. Pode, sem dúvida, repercutir, de forma indireta, no preço das mercadorias comercializadas e dos serviços prestados pelos contribuintes, para que ele possa suportar o encargo de pagá-las – mas isso é assunto diverso. Por esse motivo, quando o legislador infra-constitucional estabeleceu uma não-cumulatividade para essas contribuições sócio-previdenciárias, objetivou, tão-somente, a diminuição da carga tributária de cada contribuinte, individualmente considerado, e não a proteção ao consumidor final, senão de forma reflexa.

A verdade é que não existem limites constitucionais fixados para a implementação de uma técnica de não-cumulatividade para as contribuições sócio-previdenciárias. Por esse motivo, o legislador infra-constitucional possui maior liberdade para definição dessa sistemática, maior flexibilidade no seu tratamento do que aquela própria da legislação concernente ao IPI e ICMS.

A não-cumulatividade para o PIS e COFINS somente pode ser compreendida como técnica que viabiliza a determinação do montante a recolher em função da receita obtida pelo contribuinte. O referencial das regras legais que disciplinam essa técnica são eventos que dizem respeito ao processo de formação de uma receita, ou seja, elementos relevantes para

sua obtenção. Assim, o sentido das normas que compõem o subordenamento do PIS/COFINS, ainda que eventualmente utilizem as mesmas palavras utilizadas no âmbito do IPI e ICMS, é diferente. As leis 10637 e 10833 criam um critério próprio de operacionalização da não-cumulatividade, que se assemelha ao base sobre base, e não imposto sobre imposto. [1] (‘Análise comparativa entre a sistemática de não cumulatividade prevista para o IPI e ICMS e aquela prevista para as contribuições para o PIS e COFINS’ in Revista da Justiça Federal no Amazonas - v. 3 n. 5 jan./ jun. 2005, p 37-43)

Segundo alega a impetrante, caberia ao legislador ordinário definir tão- somente os setores da atividade econômica para os quais as contribuições sociais serão não-cumulativas, não podendo a lei criar exceções e/ou vedações ao creditamento, de modo a torná-las, em qualquer medida, cumulativas.

Contudo, à luz dos esclarecimentos acima expostos, pode-se concluir que a definição e as restrições estabelecidas pelo legislador ordinário acerca das despesas passíveis de dedução pelo contribuinte encontram respaldo no próprio Texto Constitucional, na medida em que o legislador constituinte derivado apenas estabeleceu a possibilidade da não-cumulatividade, mas não especificou ou detalhou seu conteúdo. E pretender-se, como sustenta a impetrante, que a não-cumulatividade seja plena e irrestrita, por simetria com o que ocorre em relação ao IPI e ICMS, não tem amparo na Lei Maior.

Resta analisar, portanto, se as Leis 10.637/2002 e 10.833/03, bem como a IN nº 247/02 e a IN nº 404 da Receita Federal do Brasil, que tratam do assunto, exorbitaram de seu poder regulamentar no tocante às vedações impostas a dedutibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS.

A Lei 10.637/2002 e a Lei 10.833/2003 dispõem igualmente sobre o creditamento da seguinte forma:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (grifos do juízo)

A Instrução Normativa/SRF nº 247/2002 assim dispõe:

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota,

sobre os valores:

I – das aquisições efetuadas no mês: (...) § 5º Para os efeitos da alínea b do inciso I do caput, entende-se como insumos: ( Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003 )

I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: ( Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003 )

a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; ( Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003 ) (...)

Por sua vez a Instrução Normativa/SRF nº 404/2004 estabelece:

Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

I - das aquisições efetuadas no mês: (...)

b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou (...) § 4 º Para os efeitos da alínea b do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (grifos do juízo)

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

(...)

A legislação de regência permite, portanto, que a pessoa jurídica efetue o desconto de créditos apurados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à

venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Conclui-se das normas acima que o conceito de ‘insumo’ abrange tão-somente aqueles bens ou serviços empregados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e não inclui todo e qualquer custo relacionado à atividade da empresa, como afirma a impetrante.

Em relação às Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal nºs 247/2002 e 404/2004, há julgamentos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que esses atos normativos não restringem o conceito de insumo, apenas explicitam sua definição. Confira-se:

(...)

3. A análise do alcance do conceito de não-cumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

4. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumos previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. (grifos do juízo)

5. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos os bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação.

6. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10.

7. Recurso especial a que se nega provimento.

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 04/12/2013)

A precisa diferenciação estabelecida pela Juíza e doutrinadora citada, entre a não-cumulatividade estabelecida para os impostos ICMS/IPI e as contribuições PIS/COFINS autoriza afirmar que não procede a pretensão de creditamento defendida pela impetrante (s), especialmente porque “o legislador infraconstitucional possui maior liberdade para definição dessa sistemática, maior flexibilidade no seu tratamento do que aquela própria da legislação concernente ao IPI e ICMS. A não cumulatividade para o PIS e COFINS somente pode ser compreendida como técnica que viabiliza a determinação do montante a recolher em função da receita obtida pelo contribuinte. O referencial das regras legais que disciplinam essa técnica são eventos que dizem respeito ao processo de formação de uma receita, ou seja, elementos relevantes para sua obtenção. Assim, o sentido das normas que compõem o subordenamento do PIS/COFINS, ainda que eventualmente utilizem as mesmas palavras utilizadas no âmbito do IPI e ICMS, é diferente. As Leis 10637 e 10833 criam um critério próprio de operacionalização da não- cumulatividade, que se assemelha ao base sobre base, e não imposto sobre imposto.”

O problema, aqui, resolve-se também pelo dogma da legalidade. Não havendo previsão constitucional, legal ou infralegal, que autorize o creditamento

pretendido pela impetrante, não se afigura possível o acolhimento de tal pretensão, porquanto, como já consignado, o parágrafo 12 do artigo 195, por si só, não é suficiente para justificar tal procedimento.

É certo que a matéria encontra-se em análise no Supremo Tribunal Federal, mas ainda sem conclusão, em razão do pedido de vista formulado pelo Ministro Marco Aurélio, na sessão do dia 22.02.2017 ( RE XXXXX, rel. Min. Dias Toffoli).

Por fim, considerando o advento do Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, em vigor a partir de 18.03.2016 - considero oportuno que fiquem registradas algumas considerações acerca do disposto no artigo 489 do novo Código, onde estão elencados os elementos essenciais da sentença, com destaque para “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito” (inciso II).

O parágrafo 1º, inciso IV, do mesmo dispositivo, consigna que não se considera fundamentada sentença que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.

Comentando o tema, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery observam que “Quando a sentença acolher um dos fundamentos do pedido ou da defesa, bastante para determinar-se a procedência ou improcedência do pedido, pode ser que seja desnecessário que ingresse no exame das demais alegações. Esse temperamento é necessário e útil, pois há situações em que o juiz fundamenta pelo máximo, não fazendo sentido examinar alegações de menor importância”.

Acrescentam, na sequência: “ Fundamentação suficiente. Ocorre quando o juiz indica, para sustentar o próprio convencimento, razões que são objetivamente adequadas, sob o plano lógico e das máximas de experiência, a justificar a decisão (Carpi-Cole-santi-Taruffo-Brunelli. Coment. CPC, Coment. CPC ital.132, PP. 481-482) .”

Nessa linha de entendimento, à qual adere este Juízo, considero que os fundamentos expostos na presente sentença mostram-se suficientes para demonstrar as razões pelas quais foi rejeitada a pretensão da impetrante.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO E DENEGO A SEGURANÇA PRETENDIDA .

Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas, pela impetrante. Nos termos dos arts. 1.009 e 1.010 do CPC, havendo interposição de

apelação, intime (m)-se o (s) apelado (s), para apresentar (em) contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em caso de apelação adesiva ou sendo suscitada (s) preliminar (es), nas contrarrazões, pelo (s) apelado (s), na forma do disposto no § 1º do art. 1.009 do CPC, intime (m)-se o (s) apelante (s) para apresentar (em) contrarrazões (§ 2º do art. 1.009 e § 2º do art. 1.010), no prazo de 15 (quinze) dias .

Em sendo o caso, certifique a Secretaria sobre a regularidade do preparo recursal.

Cumpridas as determinações supra, remeta-se o feito ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Intimem-se as partes e o MPF, que se manifestou sobre o mérito. Belo Horizonte, data da assinatura.

(assinatura eletrônica) Guilherme Mendonça Doehler

Juiz Federal Titular da 19ª Vara/MG

[1] Nesse sentido as lições de Marco Aurélio Greco no artigo “Não cumulatividade noPISS e na COFINS”, in “Não-cumulatividade doPIS/PASEPP e da COFINS” coordenação Leandro Paulsen, São Paulo: IOB Thomson; Porto Alegre: Instituto de Estudos Tributários, 2004, p. 101/122.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249472888/mandado-de-seguranca-civel-10216076920194013800-secao-judiciaria-de-minas-gerais-trf01/inteiro-teor-1249472889

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