TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ISS • XXXXX-24.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

20/07/2021

Número: XXXXX-24.2020.4.01.3400

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 23/04/2020

Valor da causa: R$ 70.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado IRTE INSTITUTO DE REABILITACAO TERAPEUTICA E EDVALDO NILO DE ALMEIDA (ADVOGADO) ESTETICA LTDA - ME (AUTOR) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 16/06/2020 21:12 4.Precedente favorável - 9ª Vara Federal da Seção 25745 Documento Comprobatório

5886 Judiciária do Distrito Federal, Sentença XXXXX-9

Precedente favorável - 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do

Distrito Federal, Sentença XXXXX-96.2020.4.01.3400 .

Juiz Renato Coelho Borelli.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Distrito Federal

9ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO B

PROCESSO: XXXXX-96.2020.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: SANTA JULIA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - EPP

Advogado do (a) AUTOR: EDVALDO NILO DE ALMEIDA - DF29502

RÉU: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

Cuida-se de ação de procedimento comum ajuizada por SANTA JULIA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. contra a UNIÃO (Fazenda Nacional) , objetivando que lhe seja assegurada a apuração e o recolhimento doPISS e da COFINS com a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições.

Em apertada síntese, afirma a parte autora que as normas que obrigam a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS são inconstitucionais, tendo em vista que o conceito constitucional de faturamento não abrange os valores recebidos a título de ISS.

O despacho de fls. 285 postergou a análise do pedido de tutela de urgência.

A petição de fls. 287/288 emendou a petição inicial, para retificação do valor da causa.

Custas complementares recolhidas às fls. 290/291.

Contestação às fls. 558/582.

É o relatório. Decido .

De início, rejeito a preliminar de suspensão do presente feito até o julgamento dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, porquanto já decidiu a Suprema Corte que as decisões tomadas pelo STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado ( Rcl 18412 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 02/02/2016, Processo Eletrônico DJe-033 DIVULG 22-02-2016 PUBLIC 23-02-2016.

Do mesmo modo, afasto a prejudicial de prescrição, porquanto a autora postula a compensação das parcelas indevidamente recolhidas nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, conforme pedido expresso realizado na inicial (item ‘e’ - fl. 15).

No mérito, a empresa autora sustenta a tese de que é inconstitucional a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a parcela correspondente à aludida exação não tem natureza de faturamento ou de receita, não podendo compor a base de cálculo dessas contribuições.

A base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS está definida no art. 195, I, da CF/88, como sendo a receita bruta ou o faturamento, ou seja, a totalidade da renda auferida pela pessoa jurídica antes de qualquer dedução ou abatimento permitido pela legislação fiscal e contábil.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 240.785/MG, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS e da Contribuição Para o Programa de Integracao Social- PIS, conforme ementa abaixo transcrita:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. ( RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, unânime, DJe-246 16/12/2014.)

Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal ao concluir o julgamento do RE nº 574.706-PR, sedimentou o entendimento de que o valor do ICMS arrecadado não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, motivo pelo qual não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 – O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS).

Na mesma ocasião, o Ministro Celso de Mello salientou que somente será considerado como receita o ingresso definitivo do dinheiro no patrimônio da empresa, o que não é o caso do produto arrecadado com o ICMS, pois este é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal.

O mesmo raciocínio deve ser adotado em relação ao ISS, conforme o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO AJUIZADA EM RITO ORDINÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. CABIMENTO. LIMITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO. COMPENSAÇÃO. ART. 113, § 1º, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE XXXXX/MG, DJe de 16/12/2014). 2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 3.O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4. A limitação do número de litigantes no litisconsórcio ativo pelo juiz se dará quando comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. 5. Nos casos em que a ação é ajuizada para compensação de indébitos tributários, não há de se falar em comprometimento da rápida solução do litígio, pois os procedimentos executivos se dão na esfera administrativa ou em escrita contábil dos próprios autores. 6. Agravo de instrumento a que se dá

provimento.( AG XXXXX-61.2017.4.01.0000/DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 26/01/2018) (destaquei)

No tocante ao modo e tempo para o exercício do direito à compensação, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, com o advento da restrição imposta pelo art. 170-A do CTN, a compensação somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizou, pois apenas neste momento é que o crédito se torna certo. Precedente em recurso repetitivo: REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010.

De outra parte, o procedimento de compensação do tributo deve submeter-se ao controle do Fisco. Assim, a repetição do indébito postulada nesta ação, via compensação, deve seguir rigorosamente as regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17/07/2017.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC , JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar:

1) o direito de a empresa autora excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ISS, calculados na forma da Lei nº 12.973/2014; e

2) o direito a compensação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores indevidamente recolhidos, ressalvados os valores prescritos anteriores ao quinquênio a contar da propositura da ação, devendo os créditos devidos ser atualizados pela taxa SELIC, observando-se os termos e as condições estabelecidos pela Receita Federal do Brasil (IN RFB nº 1.717/2017).

Defiro a tutela de urgência, para suspender, em favor da autora, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a ré se abster de negar a emissão de Certidão Negativa, pelo não recolhimento da referida exação.

Condeno a União nas custas e honorários advocatícios, que arbitro nos percentuais mínimos previstos pelas faixas do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido pela autora, a teor do disposto pelo § 5º do mesmo artigo.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília/DF.

(Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital abaixo)