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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-53.2017.4.01.3400 • Órgão julgador 22ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 22ª Vara Federal Cível da SJDF

Assuntos

Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor0d3277b4d4dc707926cbc122c1bd03fe411d712e.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-53.2017.4.01.3400

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 22ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 19/02/2018

Valor da causa: R$ 22.241.205,72

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (AUTOR) PAULO CAMARGO TEDESCO (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 04/10/2018 14:28 Sentença Tipo A 14645 Sentença Tipo A

995

Seção Judiciária do Distrito Federal

22ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-53.2017.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM (7)

AUTOR: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RÉU: FAZENDA NACIONAL

SENTENÇA

Trata-se de ação sob o rito ordinário em que se postula “ seja anulado o crédito tributário materializado pelos Autos de Infração objeto do Processo Administrativo nº 16327.721734/201144, em razão do direito material que socorre a Autora ”. Subsidiariamente, a parte autora requer “ a anulação parcial do valor autuado, de maneira que a COFINS e a Contribuição ao PIS sejam exigidos apenas sobre as alienações promovidas à GA Latin America Investment ”.

Alega ter adquirido banco de investimento cujas ações constituem ativo fixo necessário à atividade de negociação no mercado de capitais. Com o processo de desmutualização, as então associações BM&F e BOVESPA vieram a constituir sociedades anônimas, não havendo modificação patrimonial das ações em poder da autora, de modo que incidiria na espécie a regra de isenção prevista no art. , § 2º, IV, da Lei nº 9.718/98.

Decisão suspendendo a exigibilidade do crédito tributário mediante apresentação de garantia (ID XXXXX e XXXXX).

A União contestou (ID XXXXX).

A parte autora apresentou réplica (ID XXXXX).

É o relatório, Decido.

- II -

A instrução revela-se suficiente à solução da demanda, razão pela qual passo ao julgamento imediato de mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Noticiam as partes o ajuizamento pela ora demandante de writ autuado sob o nº 21888-29.2006.4.6100, alegando-se continência (requerida) ou prejudicialidade (requerente) em face da presente demanda.

A teor do art. 373 do CPC, é ônus da parte provar o alegado.A propósito, verifico com portamento não colaborativo das partes que sequer juntaram as peças essenciais do feito, o que inviabiliza o conhecimento detido do objeto e a análise apurada pelo julgador. Ademais, ao optar por ajuizar a presente demanda na Seção Judiciária do Distrito Federal, a autora cria dificuldade adicional par a o conhecimento preciso do teor do mandamus , impetrado perante a Seção Judiciária de São Paulo.

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Outrossim, observo que no mandado de segurança não se pode impugnar a lei concessiva do benefício de isenção sob forma abstrata (Enunciado de Súmula nº 266 STF), devendo a impetração referir-se a ato de autoridade, in casu , da Administração tributária.

No mais, a impetração data de 2006, referindo-se a exação impugnada na presente demanda a fatos iniciados em 2007.

Assim, considero não provado o teor do writ . Uma vez reiterada a questão na presente demanda, será enfrentada e dirimida, resolvendo-se hipotético, porém improvável conflito pelo trânsito em julgado da primeira decisão.

BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS E EC Nº 20/98

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal decidiu não incidir PIS/COFINS sobre a receita bruta, segundo o conceito da Lei nº 9.718/98 que abrangia valores ingressos independentemente da atividade do contribuinte e da respectiva classificação contábil.

Nesse sentido:

RE XXXXX / PR - PARANÁ

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO

Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 09/11/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJ 01-09-2006 PP-00019

Ementa

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98.

A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

No entanto, o parâmetro constitucional de referência para a fixação do entendimento foi o texto original do art. 195, caput, da Constituição Federal o qual veio a ser modificado ex vi da EC nº 20/1998 cuja redação permitiu a exação sobre a receita decorrente de ingressos não necessariamente vinculados ao exercício da atividade do contribuinte.

Com isso, a legislação superveniente à reforma constitucional não mais padece do vício que implicou a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98.

Reitere-se que os fatos ora discutidos na demanda datam de processos jurídicos

e econômicos ocorridos a partir de 2007, portanto, com amparo em legislação posterior à EC nº 20/98.

Logo, não há se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade sob a ótica da receita integrante da base de cálculo.

O Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou tal entendimento sobre o qual transcrevo a seguinte ementa:

Tipo

Acórdão

Número

2009.00.95932-9

Classe

RESP - RECURSO ESPECIAL - 1141065

Relator (a)

LUIZ FUX

Origem

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Órgão julgador

PRIMEIRA SEÇÃO

Data

09/12/2009

Data da publicação

01/02/2010

Fonte da publicação

DJE DATA:01/02/2010 ..DTPB:

Ementa

..EMEN: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. "FATURAMENTO" E "RECEITA BRUTA". LEIS COMPLEMENTARES 7/ 70 E 70/91 E LEIS ORDINÁRIAS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74).

VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares 7/ 70 e 70/91 ou Leis ordinárias 10.637/2002 e 10.833/2003), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários.

2. Isto porque a Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 847.641/RS, perfilhou o entendimento no sentido de que: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO." FATURAMENTO E RECEITA BRUTA ". LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEIS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

1. A base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.8333/2003, editadas sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98).

2. A Carta Magna, em seu artigo 195, originariamente, instituiu contribuições sociais devidas pelos"empregadores"(entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a"folha de salários", o"faturamento"e o"lucro"(inciso I).

3. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, é contribuição social que se enquadra no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, incidindo sobre o"faturamento", tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei

Complementar 70/91, segundo a qual: (i) a exação era devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, (ii) sendo destinada exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social, e (iii) incidindo sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

4. As contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social - PIS e ao Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, por seu turno, foram criadas, respectivamente, pelas Leis Complementares nº 7/70 e nº 8/70, tendo sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 (artigo 239). 5. A Lei Complementar 7/70, ao instituir a contribuição social destinada ao PIS, destinava-a à promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, definidas como as pessoas jurídicas nos termos da legislação do Imposto de Renda, caracterizando-se como empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista.

6. O Programa de Integracao Social - PIS, à luz da LC 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: (i) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e (ii) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento.

7. A Lei nº 9.718/98 (na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98), ao tratar das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a"receita bruta"da pessoa jurídica, por isso que, a partir da edição do aludido diploma legal, o faturamento passou a ser considerado a"receita bruta da pessoa jurídica", entendida como a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas,

8. Deveras, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, em 15 de dezembro de 1998, a expressão"empregadores"do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, foi substituída por"empregador","empresaeentidade a ela equiparada na forma da lei"(inciso I), passando as contribuições sociais pertinentes a incidirem sobre: (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à

pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (ii) a receita ou o faturamento; e (iii) o lucro.

9. A base de cálculo da COFINS e do PIS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e nº 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento de que inconstitucional a ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo , da Lei n.º 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.

10. A concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, na oportunidade, restou adstringida, de sorte que não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando- se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. A Excelsa Corte considerou que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da Seguridade Social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c o artigo 154, I, da Constituição Federal de 1988. 11. Entrementes, em 30 de dezembro de 2002 e 29 de dezembro de 2003, foram editadas, respectivamente, as Leis nºs 10.637 e 10.833, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98, as quais elegeram como base de cálculo das exações em tela o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput), sobejando certo que, nos aludidos diplomas legais, estabeleceu-se ainda que o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, § 1º). 12. Deveras, enquanto consideradas hígidas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por força do princípio da legalidade e da presunção de legitimidade das normas, vislumbra-se a existência de dois regimes normativos que disciplinam as bases de cálculo do PIS e da COFINS: (i) o período em que vigorou a

definição de faturamento mensal/receita bruta como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa, dada pela Lei Complementar 70/91, a qual se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei 9.718/98; e (ii) período em que entraram em vigor as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (observado o princípio da anterioridade nonagesimal), que conceituaram o faturamento mensal como a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

13. Os princípios que norteiam a eficácia da lei no tempo indicam que, nas demandas que versem sobre fatos jurídicos tributários anteriores à vigência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, revela-se escorreito o entendimento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento mensal/receita bruta), devidos pelas empresas prestadoras de serviço de fornecimento de mão-de-obra temporária, regidas pela Lei 6.019/74, contempla o preço do serviço prestado,"nele incluídos os custos da prestação, entre os quais os encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores para tanto contratados"(Precedente da Primeira Turma acerca da base de cálculo do ISS devido por empresa prestadora de trabalho temporário: REsp 982.952/RS, Rel. Originário Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 02.10.2008, DJ 16.10.2008). 14. Por outro lado, se a lide envolve fatos imponíveis realizados na égide das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (cuja elisão da higidez, no âmbito do STJ, demandaria a declaração incidental de inconstitucionalidade, mediante a observância da cognominada"cláusula de reserva de plenário"), a base de cálculo da COFINS e do PIS abrange qualquer receita (até mesmo os custos suportados na atividade empresarial) que não constar do rol de deduções previsto no § 3º, do artigo , dos diplomas legais citados.

15. Conseqüentemente, a conjugação do regime normativo aplicável e do entendimento jurisprudencial acerca da composição do preço do serviço prestado pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra temporária, conduz à tese inarredável de que os valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores temporários, assim como a taxa de administração cobrada das empresas tomadoras de serviços, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS a serem recolhidas pelas empresas prestadoras de serviço de mão-de-obra temporária (Precedentes d oriundo da Segunda Turma do STJ: REsp 954.719/SC, Rel. Ministro

Herman Benjamin, julgado em 13.11.2007). 16. Outrossim, à luz da jurisprudência firmada em hipótese análoga: 'Não procede, ademais, a alegação de que haveria um" bis in idem ", já que os recursos utilizados pelos lojistas para pagar o aluguel (ou, eventualmente, a administração comum do shopping center), por provirem de seu faturamento, já se sujeitaram à incidência das contribuições questionadas ( PIS/COFINS), pagas pelos referidos locatários. O argumento, que não foi adotado pelo acórdão embargado e que sequer foi invocado na impetração, prova demais. Na verdade, independentemente de ser o aluguel estabelecido em valor fixo ou calculado por percentual sobre o faturamento, os recursos para o seu pagamento são invariavelmente (a não ser em se tratando de empresa deficitária) provenientes das receitas (vale dizer, do" faturamento ") do locatário. Isso independentemente de se tratar de loja de shopping center ou de outro imóvel qualquer. E não só as despesas com aluguel, mas as demais despesas das pessoas jurídicas são cobertas com recursos de suas receitas, podendo, quando se destinarem à aquisição de bens e serviços de outras pessoas jurídicas, formar o faturamento dessas, sujeitando-se, conseqüentemente, a novas incidências de contribuições PIS/COFINS. Ora, essa é contingência inevitável em face da opção constitucional de estabelecer como base de cálculo o" faturamento "e as" receitas "( CF, art. 195, I, b). Por isso mesmo, o princípio da não-cumulatividade não se aplica a essas contribuições, a não ser para os setores da atividade econômica definidos em lei ( CF, art. 195, § 12). Como lembra Marco Aurélio Greco,"... uma incidência sobre receita/faturamento, quando plurifásica, será necessariamente cumulativa, pois receita é fenômeno apurado pontualmente em relação a determinada pessoa, não tendo caráter abrangente que se desdobre em etapas sucessivas das quais participem distintos sujeitos. Receita é auferida por alguém. Nisso se esgota a figura.' (GRECO, Marco Aurélio."Não-cumulatividade no PIS e na COFINS", apud"Não-cumulatividade do PIS /PASEP e da COFINS", obra coletiva, coordenador Leandro Paulsen, São Paulo, IOB Thompson, 2004, p.101). Atualmente, o regime da não-cumulatividade limita-se às hipóteses e às condições previstas na Lei 10.637/02 ( PIS/PASEP) e Lei 10.8333/03, alterada pela Lei 10.865/04 (COFINS). Aliás, há, em doutrina, críticas severas em relação ao modo como a matéria está disciplinada, por não representar qualquer vantagem significativa para os contribuintes. "O novo regime", sustenta-se, "longe de atender aos reclamos dos contribuintes - não veio abrandar a carga tributária; pelo contrário, aumentou-a -, instaurou verdadeira balbúrdia no regime desses tributos, a ponto de desnortear o contribuinte, comprometer a segurança jurídica e fazer com que bem depressa a sociedade sentisse saudades da época em que era o da cumulatividade" (MARTINS, Ives Gandra da Silva, e SOUZA, Fátima

Fernandes Rodrigues de. Apud "Não-cumulatividade do PIS /PASEP e da COFINS", obra coletiva, cit., p. 12). Independentemente das vantagens ou desvantagens do regime da não-cumulatividade estabelecido pelo legislador, matéria que aqui não está em questão, o certo é que, mantido o atual sistema constitucional e ressalvadas as situações previstas nas Leis acima referidas, as contribuições para PIS/COFINS podem incidir legitimamente sobre o faturamento das pessoas jurídicas mesmo quando tal faturamento seja composto por pagamentos feitos por outras pessoas jurídicas, com recursos retirados de receitas sujeitas às mesmas contribuições."(EREsp 727.245/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 09.08.2006, DJ 06.08.2007) (...) 18. Recurso especial provido, invertidos os ônus de sucumbência." ( REsp 847.641/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.03.2009, DJe 20.04.2009) 3. Deveras, a definição de faturamento mensal/receita bruta, à luz das Leis Complementares 7/ 70 e 70/91, abrange, além das receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, concepção que se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei 9.718/98 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal que assentaram a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS pela Lei 9.718/98: RE 390.840, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09.11.2005, DJ 15.08.2006; RE 585.235 RG-QO, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10.09.2008, DJe-227 DIVULG 27.11.2008 PUBLIC 28.11.2008; e RE 527.602, Rel. Ministro Eros Grau Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 05.08.2009, DJe-213 DIVULG 12.11.2009 PUBLIC 13.11.2009).

4. Por seu turno, com a ampliação da base de cálculo do PIS e da ..EMEN: COFINS, promovida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os valores recebidos a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários subsumem-se na novel concepção de faturamento mensal (total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil). 5. Conseqüentemente, a definição de faturamento/receita bruta, no que concerne às empresas prestadoras de serviço de fornecimento de mão-de- obra temporária (regidas pela Lei 6.019/74), engloba a totalidade do preço do serviço prestado, nele incluídos os encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores para tanto contratados, que constituem custos suportados na atividade empresarial. 6. In casu, cuida-se de empresa prestadora de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regida pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74, consoante assentado no acórdão regional), razão pela qual, independentemente do regime normativo aplicável, os valores recebidos a título de pagamento de salários e encargos

sociais dos trabalhadores temporários não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

TRIBUTAÇÃO E DESMUTUALIZAÇÃO

A Lei que isenta os bens qualificados como ativo fixo revela o seguinte teor:

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.

Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas

por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

omissis

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência)

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível

representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Cinge-se a questão controvertida no presente capítulo de sentença a se definir se as ações de titularidade da requerente após a desmutualização e sua alienação qualificam-se como ativo fixo ou constituem fato gerador.

Como marcos hermenêuticos transcrevo as seguintes disposições do Código Tributário Nacional:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

Omissis

II - outorga de isenção; Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

De início, pontuo manifesto equívoco na tese sustentada pela demandante ao buscar amparo no art. 1.113 do Código Civil:

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Uma vez incontroversa a natureza jurídica de associação das pessoas envolvidas na desmutualização, a toda evidência a regra transcrita não lhes é aplicável.

Sem embargo, a disposição legal claramente refere-se tão somente a sociedades empresárias, não podendo incidir nas associações civis:

a) A topografia da regra a limita às sociedades empresárias;

b) Todo o capítulo faz referências a conceitos e institutos próprios do direito empresarial, a exemplo da falência (art. 1.115, Parágrafo Único);

c) A parte final da disposição do art. 1.113 prevê a transformação regida por regras da espécie societária em que transformada, não havendo possibilidade de transformação de associação civil em sociedade anônima

como no caso em exame.

d) O art. 2.033 do Código Civil prevê regras gerais dos negócios envolvendo pessoas jurídicas, não dispondo acerca da possibilidade da transformação referida para associações civis;

e) As associações civis não permitem a distribuição de bens na forma indicada pela requerente, ex vi do art. 61 do Código Civil:

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56 , será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1 o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2 o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Em corroboração dos motivos retro, a redação do atual art. 1.113 do Código Civil encontra parcial correspondência com o teor do art. 220 da Lei nº 6.404/76 (sociedades por ações):

SEÇÃO I

Transformação

Conceito e Forma

Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.

Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.

A propósito, ao reconhecer isenção de ICMS, o Superior Tribunal de Justiça já havia firmado entendimento acerca da aplicabilidade das regras de transformação restrita às sociedades empresárias:

RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO

R. P/ACÓRDÃO : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

RECORRENTE : SUPERMERCADOS IRMÃOS GUZZI LTDA E OUTRO

ADVOGADO : SÍLVIO LUIZ DE COSTA E OUTROS

RECORRIDO : ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO

: CARLOS ALBERTO PRESTES E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO - ICMS - COMERCIAL - SOCIEDADE COMERCIAL - TRANSFORMAÇÃO - INCORPORAÇÃO - FUSÃO - CISÃO - FATO GERADOR - INEXISTÊNCIA.

I - Transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Todos eles são fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações. Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial.

II - A sociedade comercial - pessoa jurídica corporativa pode ser considerada um condomínio de patrimônios ao qual a ordem jurídica confere direitos e obrigações diferentes daqueles relativos aos condôminos (Kelsen).

III - Os cotistas de sociedade comercial não são, necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e seus cotistas é de natureza civil.

IV - A transformação em qualquer de suas facetas das sociedades não é fato gerador de ICMS.

Com tais motivos, configura-se, in casu, a extinção das associações com a restituição de patrimônio e ulterior criação das sociedades BM&F S.A e a BOVESPA HOLDING S.A.

A matéria encontra-se pacificada no âmbito da Corte Regional da 3ª Região, consoante demonstram os precedentes assim ementados:

Tipo

Acórdão

Número

XXXXX-94.2016.4.03.0000

Classe

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 590434

Relator (a)

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA

Origem

TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO

Órgão julgador

TERCEIRA TURMA

Data

15/03/2017

Data da publicação

24/03/2017

Fonte da publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:

Ementa

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BOVESPA E BM&F. DESMUTUALIZAÇÃO. AÇÕES. ALIENAÇÃO. PIS. COFINS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A liminar requerida no mandamus originário e a antecipação de tutela recursal pretendida no presente agravo de instrumento objetivam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no PA 16327.000984/2010-66, razão pela qual o posterior deferimento da liminar tão somente para, em razão do seguro-garantia ofertado, garantir a expedição de CPD-EN e a exclusão do CADIN, não prejudica o conhecimento do presente recurso, nos termos da jurisprudência consolidada.

2. Encontra-se consolidada a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o processo de "desmutualização" da BOVESPA e da BM&F implicou efetiva dissolução das associações, com a respectiva devolução do patrimônio aos então associados que, então adquiriram as ações da Bovespa Holding S/A e BM&F S/A, não se cogitando, assim, de mera "sucessão patrimonial" ou "substituição de investimento", sobretudo para fins de garantir a manutenção da natureza e do tratamento contábil dos anteriores títulos patrimoniais de associada.

3. Nem se poderia mesmo classificar tais ações como ativo permanente, como fez a agravante, pois firmado, já no processo de "desmutualização", o compromisso de alienar parte delas tão logo adquiridas, o que efetivamente ocorreu. Portanto, correta a tributação apurada, a incidir sobre receita decorrente de alienação de ativo circulante da agravante, nos termos do artigo 179 da Lei 6.404/1976, assim não se cogitando da isenção prevista no artigo , § 2º, IV, da Lei 9.718/1998. 4. A agravante tem como objeto social a compra e venda de títulos e valores mobiliários, por conta própria ou de terceiros, de modo que a alienação das ações da Bovespa Holding S/A e BM&F S/A constitui atividade empresarial típica, cujas receitas sujeitam-se à incidência do PIS e da COFINS, nos termos dos artigos e , caput, da Lei 9.718/1998.

5. Agravo de instrumento desprovido.

Tipo

Acórdão

Número

XXXXX-81.2016.4.03.0000

Classe

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 583772

Relator (a)

JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO

Origem

TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO

Órgão julgador

SEXTA TURMA

Data

26/01/2017

Data da publicação

07/02/2017

Fonte da publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COSNTANTE DO PA Nº 16327.000857/2010-67. BOVESPA E BM&F. OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO. TÍTULOS CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S/A E ALIENADOS CONFORME OBJETO SOCIAL DA AGRAVANTE. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. 1. Ausentes os pressupostos legais para a concessão da tutela pretendida (art. 1019,I c/c arts. 294 e 300, do CPC/2015), no caso sub judice, em que a agravante pretende obter provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade do crédito consubstanciado no PA nº . 16327.000857/2010-67.

2. A agravante, associada da BOVESPA e da BM&F, detinha títulos patrimoniais que lhe conferiam o direito de operar no mercado de capitais. 3. Em 2.007, a BOVESPA e a BM&F passaram por processo de desmutualização, com a alteração de suas estruturas societárias, antes associações sem fins lucrativos, para tornarem-se sociedades anônimas. Como consequência, houve substituição dos referidos títulos patrimoniais por ações da Bovespa Holding S/A e a BM&F S/A. 4. Na operação em questão, a agravante comprometeu-se a alienar 35% (trinta e cinco por cento) das ações recebidas na transação, tendo escriturado esta operação no ativo permanente (alienação de participação na Bovespa e na BM&F e a

aquisição de ações das empresas Bovespa Holding S/A e BM&F S/A). 5. A matéria controvertida cinge-se à incidência do PIS e da Cofins sobre as operações de alienação de parte dessas ações ocorridas entre outubro/2007 e em abril/2008. 6. A agravante tem como objeto social a compra e venda de títulos e valores mobiliários, por conta própria ou de terceiros, portanto, a alienação de ações ocorrida no período acima mencionado deveria ter sido contabilizada como ativo circulante da empresa, com base no disposto na Lei n. 6.404/1976 (art. 179) e não no ativo permanente. 7. As receitas auferidas pela alienação de parte das ações de sua titularidade recebidas, quando da desmutualização da BM&F S.A e Bovespa, devem ser enquadradas como receitas brutas operacionais e por isso sujeitas à incidência do PIS e da Cofins, prevista no art. da Lei nº 9.718/98, por se tratar de atividade afeta ao estatuto social da agravante. 8. Descabe, em cognição meramente sumária, suplantar o amplo conhecimento da questão feito até então pelo Fisco Federal, cujas funções estão abrigadas pelo manto da presunção iuris tantum de veracidade e legalidade, ainda mais que a imposição fiscal restou mantida depois de exaustivo percurso das vias recursais da Receita Federal, no qual a impetrante sucumbiu. 9. Não tem relevância o modo de aquisição das tais ações, dado o já mencionado objetivo social da agravante (compra e venda de títulos e valores mobiliários). A aquisição das referidas ações como consequência da "desmutualização" foi a devolução dos títulos sob essa forma, conforme deliberado pelos interessados, o que significa que a partir do recebimento das ações o titular delas deveria escriturá-la como ativo circulante e não mais como ativo permanente, dada a peculiar natureza delas. 10. Neste juízo de cognição sumária e nesta sede, não há como afastar o entendimento da Fiscalização em tributar o PIS/COFINS, sobre valores obtidos com a alienação das ações que constituem/integram a receita bruta operacional da agravante. 11. Agravo de instrumento improvido e agravo interno prejudicado.

Os produtos indicados pela parte autora subsumem-se ao conceito legal de insumo para fins de exclusão da base de incidência do IS/COFINS.

No ponto, transcrevo o art. , caput e inciso II, da Lei nº 10.637/2002:

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Por fim, o fato gerador abrange a integralidade do patrimônio alienado, não se encontrando adstrito ao compromisso firmado pela requerente, de modo que a incidência do tributo deve compreender o montante das ações envolvidas.

Com isso, rejeito o pleito subsidiário.

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, |I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO .

Condeno a requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do Art. 85, § 2º, III, do CPC.

Interposta apelação e eventuais contrarrazões, encaminhem-se os autos imediatamente ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região, independentemente de juízo de admissibilidade (artigo 1010, § 3º do CPC), cabendo à Secretaria desta Vara abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no § 1º do art. 1009, nos

termos do § 2º do mesmo dispositivo.

Arquivem-se, oportunamente.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

ED LYRA LEAL

Juiz Federal Substituto da 22ª Vara SJDF.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249626076/procedimento-comum-civel-10119155320174013400-secao-judiciaria-do-distrito-federal-trf01/inteiro-teor-1249626077

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