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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ISS • XXXXX-24.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível da SJDF

Assuntos

ISS, Imposto sobre Serviços (5951) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor9940f48b10af9e03dbd51d09d4de3690fa21fcdc.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-24.2020.4.01.3400

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 23/04/2020

Valor da causa: R$ 70.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado IRTE INSTITUTO DE REABILITACAO TERAPEUTICA E EDVALDO NILO DE ALMEIDA (ADVOGADO) ESTETICA LTDA - ME (AUTOR) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 05/10/2020 18:06 3.Precedente favórável - 4ª Vara Federal da Seção 34705 Documento Comprobatório

3851 Judiciária do Distrito Federal, Sentença XXXXX-4

PRECEDENTE FAVORÁVEL - 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal,

Sentença XXXXX-40.2020.4.01.3400 . Juíza

Raquel Soares Chiarelli, publicada em

14.05.2020

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Distrito Federal

4ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-40.2020.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: LIGHT ENGENHARIA E COMERCIO LTDA, LIGHT ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

Advogado do (a) AUTOR: EDVALDO NILO DE ALMEIDA - DF29502

Advogado do (a) AUTOR: EDVALDO NILO DE ALMEIDA - DF29502

RÉU: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

Trata-se de ação ordinária ajuizada por LIGHT ENGENHARIA E COMERCIO LTDA, LIGHT ENGENHARIA E COMERCIO LTDA contra a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em quer requer, em suma, que julgado procedente o pedido “a confirmação do pedido liminar para que seja o mérito da presente demanda julgado procedente, deferindo-se o pedido para que a União seja impedida de exigir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS;” Alega a autora que o ISS não pode ser considerado receita do contribuinte, eis que não integra ou adere ao seu patrimônio, apenas transitando por sua contabilidade para, ao final, compor a receita do Município. Tutela deferida (ID XXXXX). Devidamente citada a União apresentou contestação (ID XXXXX). Em prejudicial de mérito, sustenta prescrição. No mérito, defende a legalidade e correção da inclusão dos impostos na base de cálculo das contribuições. Réplica apresentada (ID XXXXX). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, cumpre registrar que muito embora as partes não tenham especificado provas, o processo encontra-se pronto para julgamento, uma vez que se trata de matéria predominantemente de direito, cujos fatos subjacentes podem ser comprovados unicamente pela via documental. Quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição quinquenal, com razão a parte ré. Aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011). Assim sendo, deve ser acolhida a prejudicial de prescrição quinquenal das parcelas recolhidas há mais de cinco anos.

No mérito propriamente dito, assiste razão à autora. O Pleno do Supremo Tribunal Federal afastou, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

INFORMATIVO Nº 857 Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – 2 O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS . Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de

ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. , § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.

1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao

seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o

montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito

Federal”. RE XXXXX/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-

574706). Desse modo, tendo em vista que as decisões do STF em recurso extraordinário com repercussão

geral reconhecida são vinculantes, esse entendimento deve ser adotado na hipótese.

Na mesma linha é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal assim dispõe: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA: RECEITA BRUTA. COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE/RG 574.706-PR, r. Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017). 2. O mesmo entendimento deve ser adotado para excluir o ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva sobre o valor da receita bruta prevista na Lei 12.546, de 14.12.2011, porque este último tributo tem idêntica base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes deste Tribunal. 3. A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado ( REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Ministro Teori Zavaski, 1ª Seção do STJ em 25.08.2010). 4. Apelação da autora parcialmente provida.A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da autora. (ACORDAO XXXXX20154013400, DESEMBARGADOR FEDERAL

NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:15/12/2017

PÁGINA:.).

O mesmo raciocínio se aplica ao ISS:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1).

1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações

repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". ( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial não providas. ( AC XXXXX-81.2014.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL EDUARDO MORAIS DA ROCHA (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 15/09/2017):

No que tange à compensação, convém registrar que, com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei 10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados pela SRF, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração com as informações sobre os créditos e os débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos ( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). Por outro lado, nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido ( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)”. Élegítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o pagamento a

maior decorreu da presunção de validade de lei tributária. Diante de todo o exposto, confirmo a tutela concedida e julgo PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e a União que autorize a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e da Contribuição ao Programa de Integracao Social ( PIS), assegurada a compensação das parcelas não tragadas pela prescrição, nos termos da fundamentação, ressalvado à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis. Sobre os valores a serem compensados incidirá unicamente a taxa SELIC a título de juros de mora e correção monetária, desde a data do recolhimento indevido, até o mês anterior ao efetivo pagamento, e 1% no mês em que estiver sendo efetivado (art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95). Caso não seja possível a compensação, os valores recolhidos a maior deverão ser devolvidos pela União, devidamente corrigidos, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente por ocasião da execução. Quaisquer providências administrativas ou burocráticas (retificações de documentos, declarações etc.) não poderão acarretar penalidades para a autora. A compensação ora reconhecida só deverá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença, na forma do disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional. Custas em reembolso pela ré que também arcará com honorários advocatícios, sendo que estes serão fixados quando da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Eventuais depósitos vinculados a esse processo deverão ser levantados pela parte autora após o trânsito em julgado. Sentença sujeita ao reexame necessário. Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

DATADO E ASSINADO DIGITALMENTE

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