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10 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Suspensão da Exigibilidade (5987) Fato Gerador • XXXXX-61.2018.4.01.3803 • Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG

Assuntos

Suspensão da Exigibilidade (5987) Fato Gerador, Incidência (6011) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Eletrosom S/A, PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil Em Uberlandia, PASSIVO: Uniao Federal (Fazenda Nacional)

Documentos anexos

Inteiro Teor3d61c7241e06751a63eda304179960c283ecc9c3.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-61.2018.4.01.3803

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG

Última distribuição : 13/11/2018

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Fato Gerador/Incidência, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ELETROSOM S/A (IMPETRANTE) ALESSANDRO MENDES CARDOSO registrado (a) civilmente

como ALESSANDRO MENDES CARDOSO (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERLANDIA (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 03/12/2018 10:00 Oficio e info MS Eletrosom 23215 Informações prestadas

448

Ofício nº 337/2018/DRF/UBL/Gabin

Uberlândia, 30 de novembro de 2018

Ao Sr. Juiz da 2ª Vara Federal de Uberlândia-MG

ASSUNTO: Encaminha informação sobre Mandado de Segurança

Senhor Juiz,

Cumpre-me encaminhar a esse juízo a informação sobre Mandado de Segurança nº XXXXX-61.2018.4.01.3803, impetrado junto à 2ª Vara de Justiça Federal em Uberlândia/MG por ELETROSOM S/A.

Respeitosamente,

Valtair Soares Ferreira Delegado – Matr. XXXXX

DRF/UBL/MG

/ncp

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Uberlândia

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Uberlândia – MG

IMPETRANTE : ELETROSOM S/A C N P J N.º 22.XXXXX/0001-36

JUÍZO: 2ª VARA FEDERAL DE UBERLÂNDIA

Autos nº: XXXXX-61.2018.4.01.3803

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, objetivando que “ seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de usufruir do benefício fiscal relativo à alíquota 0 (zero) do PIS e da COFINS sobre a receita bruta decorrente da venda a varejo dos produtos do mercado de tecnologia, informática e comunicação, assegurando-se a fruição do referido benefício fiscal, previsto no artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005 e regulamentado pelo Decreto nº 5.602/2005 e demais atos normativos, até 31/12/2018; bem como o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título desde a revogação do incentivo pela Medida Provisória nº 690/2015 (a partir de 1º.01.2016), posteriormente convertida na Lei nº 13.241/2015 .”

Informa a impetrante que atua no comércio atacadista e varejista de máquinas, móveis, aparelhos de uso doméstico, equipamentos eletroeletrônicos e produtos de informática e sujeita-se ao recolhimento do PIS e da COFINS pela sistemática não cumulativa.

Informa que a Lei nº 11.196, de 21/11/2005, dentre outras disposições, reinstituiu o “Programa de Inclusão Digital”, reduzindo para zero a alíquota do Pis e Cofins sobre a Receita Bruta da venda a varejo de diversos produtos de informática.

Aduz que o referido benefício fiscal seria aplicável para as vendas realizadas até 31/12/2018 (artigo 30-II da Lei 11.196/2005, com redação da Lei 13.097/2015), mas antes de ser completado o prazo de dezembro de 2018 a MP 690/2015, posteriormente converida na Lei

12.241/2015, revogou tal benefício aplicável às empresas varejistas a partir de 01/01/2016.

Alega que a alíquota zero para o Pis/Cofins tem os mesmos efeitos da isenção tributária.

Entende a impetrante que teria direito à manutenção do benefício fiscal até 31/12/2018, pois, segundo seu entendimento, trata-se de uma isenção onerosa que, nos termos do art. 178 do CTN, não poderia ser revogada.

Em suma, a impetrante almeja continuar recolhendo o PIS e a Cofins com alíquota zero, até o final de 2018, afastando o disposto na Lei nº 13.241/2015.

Alega que, com a revogação do benefício fiscal, houve violação aos princípios da segurança jurídica, não surpresa, proteção da confiança legítima e boa-fé.

A liminar foi indeferida. Passa-se a informar.

I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL VAREJISTA

A impetrante é estabelecimento comercial varejista, conforme consta no seu objeto social, que diz revender produtos contemplados pelo art. 28 da Lei nº 11.196/2005, o qual instituiu o chamado Programa de Inclusão Digital. Os produtos contemplados pelo aludido dispositivo deveriam ser industrializados segundo “processo produtivo básico”, nos termos de normas regulamentares que definiriam os requisitos a serem atendidos pelo estabelecimento produtor. Uma vez industrializado o produto, de acordo com tais regras, a receita decorrente de sua venda subsequente, até o consumidor final, seria contemplada com alíquota zero das contribuições ao PIS e à Cofins, como previsto no citado artigo.

O que se percebe, contudo, é que, com a revogação do benefício ora contestado pela Impetrante, quem teria legitimidade para discutir a questão seria, em verdade, o industrial, pois ele, sim, é que teve que se adequar às novas regras incidentes sobre o processo produtivo. A impetrante limitou-se a adquirir mercadorias para revenda, o que é nada mais que

inerente a sua atividade comercial, não constituindo isso nenhum ônus para ela, não se caracterizando, dessa forma, sua submissão a qualquer condição onerosa.

A MP nº 690 é de agosto de 2015, e a revogação em questão passaria a produzir efeitos somente meses depois (Art. 10, inciso I), em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, de sorte que a impetrante sabia desde longa data a partir de quando as mercadorias passariam a ter acréscimo em seu custo de aquisição por conta da revogação do benefício.

Ademais, registre-se a repercussão no mercado de produção e consumo se o Judiciário autorizar o revendedor, ora Impetrante, a continuar se beneficiando da alíquota zero: o produto virá do industrial tributado (após a revogação do benefício), o valor correspondente às contribuições PIS e Cofins estará embutido no custo da mercadoria vendida (isso para a impetrante, que é estabelecimento comercial), e como tal, será repassado ao consumidor final, integrando o preço do produto. Caso o Judiciário interceda em favor da Impetrante, afastando a incidência das contribuições PIS e Cofins na saída desse produto do estabelecimento da Impetrante, ou seja, mantendo para ela a alíquota zero sobre a receita bruta de venda dele, o resultado disso é que o valor correspondente ao tributo devido pelo industrial vai parar no bolso da Impetrante! Essa artificial redução de custos da Impetrante, promovida pelo Judiciário, resultará em que ela estará operando no mercado em vantagem frente aos demais concorrentes, inclusive, e especialmente, frente ao próprio produtor industrial.

Note-se que tudo que o estabelecimento comercial revendedor teve de fazer foi consignar na Nota Fiscal de saída os seguintes dizeres: “Produto fabricado conforme processo produtivo básico”, conforme determinado no art. 28, § 4º, da Lei nº 11.196/2005.

Art. 28 § 4º Nas notas fiscais emitidas pelo produtor, pelo atacadista e pelo varejista relativas à venda dos produtos de que tratam os incisos I, II, III e VI do caput, deverá constar a expressão "Produto fabricado conforme processo produtivo básico", com a especificação do ato que aprova o processo produtivo básico respectivo. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) (Revogado pela Medida Provisória nº 690, de 2015) (Produção de efeito)

Dessa forma, torna-se questionável a legitimidade ativa ad causam da Impetrante, estabelecimento comercial varejista, para invocar um suposto direito a

continuar se beneficiando da alíquota zero nas vendas dos produtos em questão, posto que foram os estabelecimentos industriais que tiveram que adequar seu processo produtivo às exigências constantes das normas de regência da matéria.

No que tange a todos os requisitos técnicos impostos pela legislação que regulamenta a concessão do benefício (alíquota zero), não detém a Impetrante legitimidade ativa para figurar no pólo ativo da presente ação mandamental.

Para que houvesse redução de alíquotas, os produtos deveriam ser produzidos no País, conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo. Esse requisito, evidentemente, recaiu sobre o fabricante. Ao revendedor não foi feita nenhuma exigência, de modo que, mesmo que se tratasse de isenção condicionada, ela seria destinada ao fabricante, e não ao revendedor.

Diante disso, requer-se, em sede de preliminar, uma vez caracterizada a ilegitimidade ativa ad causam da impetrante, a denegação da segurança sem apreciação do mérito, conforme expressamente determina o Art. , § 5º, da Lei nº 12.016/2009.

II – DA LEI Nº 13.241, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2015 O Programa de Inclusão Digital, instituído em 2005 pelos artigos

28 a 30 da Lei 11.196/2005, e previsto para durar até 31 de dezembro de 2018, reduziu a 0 (zero) as alíquotas das Contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda a varejo de diversos produtos de informática.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 690, de 31 de agosto de 2015, convertida na Lei nº 13.241, de 30 de dezembro de 2015, revogou o benefício da alíquota zero.

“Art. Ficam revogados os arts. 28 a 30 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.”

Consta na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 690, de 2015:

“(...)

14. O terceiro ponto da proposta relaciona-se ao Programa de InclusãoDigital, instituído em 2005 pelos arts. 28 a 30 da Lei nº 11.196, de 2005, o qual estabelece alíquota zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de diversos produtos de informática.

15. Conforme se verifica, os benefícios fiscais em voga já

perduram desde 2005 , tendo cumprido sua função de fomento à atividade econômica contemplada e de redução de preços dos produtos de informática. Nesse contexto, considerando ainda que o Brasil enfrenta ambiente fiscal adverso, mostra-se conveniente sua revogação , o que denota a urgência e relevância também deste ponto da Medida Provisória. (…)” (grifou-se)

Assim, a Lei nº 13.241, de 2015, conversão da Medida Provisória nº 690, de 2015, revogou o inciso II do art. 30 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

Lei nº 13.241, de 2015: Art. 12. Fica revogado o inciso II do art. 30 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

Lei nº 11.196, de 2005: Art. 30. As disposições dos arts. 28 e 29 desta. (...) II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2018. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Lei nº 13.241, de 1941)

A despeito da argumentação da impetrante de que tal benefício se assemelharia a uma isenção e teria sido concedido por prazo certo e em função de determinadas condições, aplicando-se o disposto no art. 178 do Código Tributário Nacional ( CTN), verifica-se que, de fato, trata-se de implementação de alíquota zero e não de isenção, como se verá adiante.

III - DA DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS DA ISENÇÃO E DA ALÍQUOTA ZERO

A alíquota zero não significa não incidência ou isenção, mas tão somente que o ente tributante definiu que a tributação de uma determinada operação ou produto seria zerada, visando uma política econômica provisória de, por exemplo, redução da inflação ou incentivo ao consumo, com caráter extrafiscal.

Sacha Calmon Navarro Coêlho 1 aduz que para um setor expressivo da doutrina a isenção engloba diversos fenômenos exonerativos, dentre eles a alíquota zero. Assim, este instituto seria

1 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo e da exoneração tributária. 2ª ed. rev. e ampl., Belo

Horizonte: Del Rey, 1999, p. 176.

espécie do gênero isenção. Segundo o autor, essa posição gera “promiscuidade conceitual”, pois não distingue nos fenômenos exonerativos aquele que se dá na hipótese da norma tributária (isenção) daquele determinado pela “consequência” ou “comando” do preceito normativo (alíquota zero).

Segundo Coêlho, no caso em que a alíquota seja zero, ocorre a incidência da norma tributária. Dá-se o fato gerador, só não existindo tributo “porque no plano da consequência da norma tributária existe ressalva expressa de intributabilidade, traduzida na fixação de uma alíquota zero, elemento impossibilitador de quantificação do dever tributário.”

Segundo o autor, “ a isenção, é de ver, distingue-se da alíquota zero pelo fato de a previsão isencional relacionar-se com a hipótese de incidência da norma (construção jurídica da hipótese de incidência) e a alíquota zero ligar-se à descrição do dever tributário, atribuindo-lhe conteúdo de gratuidade ”.

Outro ponto levantado por Coêlho é a funcionalidade da alíquota zero, pois, nos casos em que a conjuntura demandar resposta rápida, a isenção não lhes atende porque tem que se submeter aos princípios constitucionais tributários da legalidade e da anterioridade.

Ao contrário da isenção, a alíquota zero, dentro dos limites fixados pelo legislador, prescinde de lei para sua instituição, sendo autorizado ao Poder Executivo manejá-la. Não é razoável que a alíquota zero deva sujeitar-se ao princípio da legalidade aplicado às isenções. Fosse assim, a Constituição não permitiria ao Poder Executivo seu manejo da forma que o fez, incluindo previsão expressa nesse sentido.

De outro lado, a alíquota 0%, diferentemente da isenção, que impede o recolhimento do tributo de determinados indivíduos em decorrência de uma norma infraconstitucional, abarca a todos, não havendo escolha de pessoas específicas. A sua criação deriva de uma política econômica governamental.

A alíquota zero e a isenção não se confundem; são institutos totalmente distintos , pois, primeiro que a isenção está

prevista na Constituição Federal e também no Código Tributário Nacional, ao passo que a alíquota zero é uma criação da prática jurídica, pois não há previsão expressa.

Desde 1975 o Supremo Tribunal Federal reconhece que isenção e alíquota zero são distintos. Mais recentemente, tem-se o seguinte julgado:

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da Republica, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes , a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.” ( RE XXXXX PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j: 06/05/2009, provido, DJ 12-11-2009, EMENT VOL -02382- 03 PP-00568) (grifou-se)

Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. COFINS. IMPORTAÇÃO. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. ART. , § 21, DA LEI Nº 10.865/04. 1. A teor do disposto no § 1º do art.

523 do CPC/73, não se conhece do agravo retido quando a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, a sua apreciação pelo Tribunal. 2. A teor do disposto no § 2º do art. 475 do CPC/73, não se conhece da remessa oficial quando o direito controvertido for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. 3. Não há confundir isenção fiscal com alíquota zero. Embora do ponto de vista prático gerem o mesmo resultado econômico, ou seja, o não recolhimento ou a não exigência da exação, do ponto de vista teórico- conceitual, são instituto absolutamente distintos. Enquanto a alíquota zero traduz incidência do tributo que, entretanto, por ter o legislador eleito zero como alíquota resulta em inexistência de conteúdo econômico/valorativo a beneficiar a pretensão, a isenção, por derivar de comando normativo específico, possui regramento mais rígido e sua revogação pelo ente tributante exige norma específica. 4. Tratando-se de adicional de alíquota, este deve ser acrescido àquela prevista na legislação, sendo desnecessária a revogação da alíquota zero para a sua incidência. 5. Sentença reformada. (TRF4 5011215- 60.2015.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 11/05/2016) (negrito nosso) ... TRIBUTÁRIO. COFINS. IMPORTAÇÃO. AERONAVE. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. ART. , § 21, DA LEI Nº 10.865/04. ISENÇÃO E ALÍQUOTA ZERO. 1. Não há confundir isenção fiscal com alíquota zero. Embora do ponto de vista prático gerem o mesmo resultado econômico, ou seja, o não recolhimento ou a não exigência da exação, do ponto de vista teórico- conceitual, são instituto absolutamente distintos. 2. Tratando-se de adicional de alíquota, este deve ser acrescido àquela prevista na legislação, de modo, ao contrário do que seria exigido no caso da isenção, desnecessária a revogação da alíquota zero para que ela incida. (TRF4 5067836-68.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 27/04/2016) (negrito nosso)

Portanto, consoante a melhor técnica, conclui-se que inexistiu, in casu , revogação de isenção, mas sim, pura e simplesmente, restabelecimento de alíquotas, outrora zeradas, fato que obedeceu às exigências legais e constitucionais e que afasta, in totum , a aplicação do artigo 178 do CTN.

Finalmente, sabendo-se que o próprio CTN, em seu artigo 111, determina a aplicação literal/restritiva das normas que tratam de isenção, resta óbvio que não se pode ampliá-las para abarcar

hipótese de alíquota zero.

Considerando a distinção entre esses dois institutos, não se aplica ao caso o disposto no art. 178 do Código Tributário Nacional. A modificação introduzida pelo art. da Medida Provisória nº 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, não fere direito adquirido, mas apenas uma expectativa de direito, constituindo ato perfeitamente legal e de acordo com a Constituição Federal.

Não há , tampouco, que se falar em quebra de confiança dos beneficiários do incentivo fiscal, violação ao princípio da boa- fé ou ferimento da segurança jurídica . Visto tratar-se de contribuições sociais, a edição da Medida Provisória nº 690, de 2015, atendeu ao princípio da anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º, da CF/88, de sorte que não se justifica a “surpresa” da autora com a extinção do benefício fiscal temporário e o restabelecimento da tributação de Contribuição para o PIS e de COFINS nas bases anteriores.

IV – DA INAPLICABILIDADE DO ART. 178 DO CTN A Impetrante invoca a norma emanada do art. 178 do CTN a

fim de, por analogia e interpretação teleológica, equiparar a concessão de uma isenção à redução a zero da alíquota de um tributo e, nessa perspectiva, haveria o direito adquirido porque a redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de determinados produtos industrializados, nos termos em que originariamente previsto na Lei nº 11.196/2005, teria sido instituída “por prazo certo” e “em função de determinadas condições”, nos termos do citado artigo do CTN.

Assim, a primeira coisa a perquirir é se a redução a zero das alíquotas, nos termos da mencionada lei, não obstante a questionável equiparação dos institutos “isenção” e “alíquota zero”, reúne elementos fáticos e jurídicos para ser considerada, de fato, um benefício fiscal concedido “por prazo certo e em função de determinadas condições”, nos exatos termos do art. 178 do CTN, cuja revogação poderia, então, implicar afronta ao direito adquirido.

O argumento trazido não prospera, pois, conforme se depreende da leitura do art. 178 do CTN, o mesmo refere-se à isenção, e como dito anteriormente alíquota zero não significa não incidência ou isenção, mas tão somente uma opção do ente tributante por desonerar uma determinada operação ou produto em virtude de uma política econômica provisória de, por exemplo, redução da inflação ou incentivo ao consumo, com caráter extrafiscal.

Considerando a distinção entre os dois institutos, resta claro que a MP 690/2015, não revogou qualquer isenção, uma vez que a Lei 11.196/205 beneficiou o setor de informática por meio de redução de alíquota, não se podendo aplicar o artigo 178 do CTN na espécie .

Não é possível ainda aplicar norma do artigo 178 por analogia ao caso em tela, dado que analogia não constitui método interpretativo, mas forma de integração ou complementação do direito quando há lacunas no direito positivado, podendo somente ser empregada no caso de omissão da lei de dispositivo previsto para a hipótese.

Ainda que fosse possível a aplicação por analogia do artigo 178 do CTN a uma hipótese que não se configura como isenção, não haveria impedimento para a revogação dos benefícios fiscais instituídos pela 11.196/2005. Conforme artigo 178 do CTN, abaixo transcrito, em regra, a isenção pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A exceção ocorre em caso de isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições.

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975)

Por sua vez, a Súmula do STF nº 544 dispõe:

ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS CONCEDIDAS, SOB CONDIÇÃO ONEROSA, NÃO PODEM SER LIVREMENTE SUPRIMIDAS.

A isenção somente gera direito adquirido em prol do

contribuinte quando a lei a tenha concedido "por prazo certo e sob determinadas condições" (onerosas), ou seja, prazo certo e condições onerosas, devem ocorrer cumulativamente, o que não acontece no Programa de Inclusão Digital , pois, apesar dos benefícios fiscais terem sido concedidos por prazo certo, como pode ser visto na redação original do artigo 30 da lei 11.196/2005, os mesmos não foram concedidos sob condição onerosa.

Art. 30. As disposições dos arts. 28 e 29 desta. I - não se aplicam às vendas efetuadas por empresas optantes pelo Simples; II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2009. II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2014. (Redação dada pela Medida Provisória nº 472, de 2009) (Produção de efeito) II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2014. (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010) (Produção de efeito) II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2018. (Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014) II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2018. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Lei nº 13.241, de 1941)

Da leitura do art. 178 do CTN, conclui-se, que são duas as situações em que a supressão de determinada isenção torna cabível alegação de afronta ao direito adquirido: (1) ter sido concedida por prazo certo e (2) em função de determinadas condições. Ou seja, o termo condição empregado pela legislação não se confunde com a exigência de satisfação a um mero requisito.

A propósito, o CTN trata expressamente dos atos e negócios jurídicos subordinados a condição, em seu art. 117, merecendo aqui sua reprodução:

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;

II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

É a esse tipo de condição que se refere o art. 178 do CTN, conforme reconhecido pelo Verbete nº 544 do STF, ou seja, uma condição onerosa.

Planejamento e investimentos são inerentes ao exercício de qualquer atividade econômica, inexistindo qualquer nexo em equipará-los ao atendimento a condições legais, mormente quando o legislador, além de não estipular prazos, não faz qualquer menção a um montante de investimento mínimo obrigatório.

O art. 178 do CTN pretendeu evitar a revogação de isenção concedida ao contribuinte em função do cumprimento de determinada condição onerosa, como seria, por exemplo, a instalação de uma indústria em determinada região do país, hipótese em que normalmente a legislação concede a isenção por determinado prazo e desde que a condição seja cumprida. Nessa hipótese, não se poderia revogar a isenção que já está sendo usufruída pelo contribuinte, antes de findo o prazo previsto em lei.

Esclareça-se que, para fazer jus à redução das alíquotas a zero, os produtos abrangidos pelo Programa precisam ser produzidos conforme condições e exigências do Processo Produtivo Básico – PPB, ou seja, produção de bens no país, conforme Decreto nº 5.602/2005. A regra, é endereçada ao estabelecimento industrial, não à impetrante, que é estabelecimento comercial varejista.

Art. 2º-A. No caso dos incisos I, II, III, VI e VII do caput do art. 1º e observado o disposto no art. 2º, a redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS alcança somente os bens produzidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido em ato conjunto dos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e da Ciência, Tecnologia e Inovação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.981, de 2013) Parágrafo único. Nas notas fiscais emitidas pelo produtor, pelo atacadista e pelo varejista relativas às vendas dos produtos de que trata o caput, deverá constar a expressão “Produto fabricado conforme processo produtivo básico”, com a especificação do ato que aprova o processo produtivo básico respectivo. (Incluído pelo Decreto nº 7.715, de 2012) Art. 2º-B. No caso do inciso VIII do caput do art. 1º, e observado o disposto no inciso VIII do caput do art. 2º, a redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS alcança somente os roteadores digitais desenvolvidos e produzidos no País conforme

processo produtivo básico estabelecido em ato conjunto dos Ministros de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e da Ciência, Tecnologia e Inovação. (Incluído pelo Decreto nº 7.981, de 2013) § 1º Para os fins do disposto no caput, consideram-se desenvolvidos no País os bens que obtiveram o reconhecimento desta condição conforme ato do Ministro de Estado da Ciência, Tecnologia e Inovação. (Incluído pelo Decreto nº 7.981, de 2013) § 2º Nas notas fiscais emitidas pelo produtor, pelo atacadista e pelo varejista relativas às vendas dos produtos de que trata o caput, deverá constar a expressão “Produto fabricado conforme processo produtivo básico e com tecnologia desenvolvida no País”, acompanhada da especificação do ato que aprova o processo produtivo básico e do ato que reconhece o desenvolvimento tecnológico correspondente. (Incluído pelo Decreto nº 7.981, de 2013)

Portanto, destinar o benefício a produtos industrializados no País, bem como exigir que a industrialização se dê em conformidade com “processo produtivo básico” e com “tecnologia desenvolvida no país”, por certo, é mero requisito legal, que, na realidade, tem que ser atendido pelo industrial e não pelo adquirente dos produtos para revenda .

A impetrante não logrou demonstrar que tipo de ônus, exatamente, foi lhe imposto para comercializar os produtos abarcados pelo benefício, afigurando-se desarrazoado, portanto, invocar o atendimento a alguns requisitos a fim de equiparar tais exigências com a satisfação de uma condição onerosa.

Não bastasse essa equivocada equivalência, há que igualmente se repudiar a invocação de qualquer similaridade entre o estabelecimento de alíquotas zero e a concessão de isenção.

Configura-se equivocada qualquer tentativa de equiparação entre o instituto da isenção e a redução de alíquota a zero, ainda que, sob o aspecto econômico, o resultado para o contribuinte seja o mesmo. O art. 150, § 6º, da CF/88, a propósito, impõe uma disciplina especialmente rígida ao legislador ordinário, quando se trata de conceder isenções. Veja-se:

Art. 150 [...] § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo

ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

De sua parte, o próprio CTN recomenda aplicação restritiva da norma legal que conceda isenção:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...)

II - outorga de isenção; (…)

Assim, ao contrário do que ocorreu na definição dos critérios para instituição de qualquer espécie de isenção, não se preocupou o legislador em engessar em demasia a operação de redução de alíquotas, havendo, inclusive, situações em que podem elas ser alteradas até mesmo por meio de Decretos do Poder Executivo.

Por fim, ainda que se entendesse que a legislação concedeu isenção condicionada, fato já rechaçado anteriormente, tal benefício alcançaria apenas o fabricante dos produtos de informática e não o revendedor.

No caso, a impetrante é comerciante varejista e não industrial, ou seja, não assumiu qualquer ônus de modificação da sua linha produtiva ou instalação da sede para usufruir dos benefícios da isenção legal.

Considerando que o objeto social da impetrante é o comércio varejista de equipamento eletroeletrônicos, dentre outros, não é possível a conclusão de que a simples compra dessas mercadorias e posterior revogação da isenção teria lhe causado prejuízos.

Os requisitos relativos à especificação das mercadorias e atendimento de processo produtivo básico dizem respeito às empresas que atuam na produção das mercadorias (o que não é o caso da impetrante). Não há onerosidade na condição relativa ao preço de venda das mercadorias, uma vez que o atendimento deste requisito durante o prazo de vigência não implicou em nenhum custo adicional à impetrante.

Para se beneficiar da redução de alíquotas, os produtos deveriam ser produzidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo. Essa condição, evidentemente, recaiu sobre o fabricante. Ao revendedor não foi exigida nenhuma condição, de modo que, mesmo que se tratasse de isenção condicionada, ela seria destinada ao fabricante e não ao revendedor. De se ressaltar que a atividade do contribuinte, conforme consta em seu objeto social é comércio varejista de equipamentos e assessórios eletrônicos, de informática e de comunicação e telefonia celular.

A impetrante limitou-se a adquirir mercadorias para revenda, o que é ínsito à sua atividade comercial, não constituindo isso nenhum ônus para ela.

V - DA SEGURANÇA JURÍDICA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO

Como exaustivamente visto, inexiste direito adquirido à alíquota zero da contribuição ao PIS e da Cofins para os fatos geradores ocorridos após a revogação operada pela MP nº 690, de 2015, atualmente convertida na Lei nº 13.241, de 2015.

Com efeito, em relação aos fatos geradores futuros havia, quando muito, mera expectativa de direito, que não se confirmou diante da revogação da lei concessiva da benesse fiscal.

Lembra-se, nesse passo, que os benefícios fiscais somente operam caso vigentes à época do acontecimento do fato gerador desonerado. Todavia, uma vez revogado o dispositivo que concedia o incentivo, o tributo volta a ser exigível em relação aos fatos que vierem a ocorrer posteriormente à revogação. O princípio geral é, pois, o da revogabilidade das benesses fiscais.

O direito pátrio, como se viu, admite uma única hipótese de direito adquirido diante de revogação de norma concessiva de benesse fiscal. Ocorre que tal hipótese é relativa à figura exoneratória da isenção, que, repita-se, não se ajusta ao caso concreto. Trata-se da situação prevista na consabida ressalva inserta no artigo 178 do CTN, ou seja, os casos em que a lei tenha concedido a isenção “por prazo

certo e em função de determinadas condições” (onerosas, obviamente).

Em síntese, o direito ao benefício fiscal somente se incorpora ao patrimônio do particular em duas situações: a) na ocorrência do fato tributável durante a vigência da norma que confere a benesse fiscal e b) no caso específico da figura exonerativa da isenção, caso haja o cumprimento das condições exigidas pela lei concessiva de isenção onerosa e a prazo certo, única hipótese em que se pode falar em direito adquirido em relação a fatos ocorridos após a revogação da lei isentiva.

Finalmente, registra-se inequívoco o respeito ao gozo da benesse fiscal em tela face aos fatos tributáveis (fatos geradores) ocorridos durante a sua vigência, de modo que inexistiu qualquer espécie de retroatividade capaz de macular direitos efetivamente adquiridos e atos jurídicos perfeitos.

Aliás, a edição da MP nº 690, de 2015, atendeu ao princípio da anterioridade nonagesimal do artigo 195, § 6º, da CF/88, de sorte que inexistiu surpresa para a impetrante na extinção do benefício fiscal temporário e no restabelecimento da tributação referente à contribuição ao PIS e à Cofins.

Isso posto, é evidente a inocorrência de qualquer lesão a direito adquirido e, muito menos, a ato jurídico perfeito, restante absolutamente incólume a segurança jurídica.

VI - DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA

Os Tribunais Regionais Federais das 3ª e 4ª Regiões assim se manifestaram sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 11.169/2005 E POSTERIORES REEDIÇÕES. ALÍQUOTA ZERO CONDICIONAL POR PRAZO DETERMINADO. POSTERIOR REVOGAÇÃO, COM RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. – (...) A Lei n. 11.196/2005 reduziu para zero a alíquota das referidas contribuições, o que não se confunde com o instituto da isenção tributária, pois aqui se trata apenas de ausência de medida para cálculo do dever tributário em face de determinados produtos, a fim de

incentivar um determinado setor da economia. - Cuidando-se, pois, de uma política econômica provisória, nada obsta possa ser estabelecida outra alíquota para a referida operação a qualquer tempo, tal como ocorreu, na forma prevista na Lei n. 13.241/2015 . - O fato de um determinado produto não ser tributado, mesmo diante da ocorrência do fato gerador, em nada se confunde com a chamada isenção tributária, hipótese de exclusão do crédito tributário. - Não há como reconhecer a alegação de ofensa aos princípios da segurança jurídica, da previsibilidade e da confiança legítima, eis que a espécie, trata de simples alteração de alíquota, não se aplicando, pois, o disposto no artigo 178 , do Código Tributário Nacional, quando veda que as isenções concedidas por prazo certo e/ou onerosas não podem ser livremente suprimidas. - Recurso desprovido. (TRF3, MAS 0004454772015.4.03.6143, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, Quarta Turma, maioria, e-DJF3 10.3.2017.) (grifou-se)

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEI Nº 11.196/2005. "LEI DO BEM". PROGRAMA DE INCLUSÃO DIGITAL. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. ALÍQUOTA ZERO. MP Nº 690/2015. AUMENTO ALÍQUOTA. LEGALIDADE. A Medida Provisória 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, não está revogando uma isenção concedida por prazo certo sob determinadas condições, mas e simplesmente diante do aumento de uma alíquota que obedeceu a todos os critérios constitucionais exigidos, sendo, pois, inaplicável o disposto no artigo 178 do Código Tributário Nacional . Não há confundir isenção fiscal com alíquota zero. Embora do ponto de vista prático gerem o mesmo resultado econômico, ou seja, o não recolhimento ou a não exigência da exação, do ponto de vista teórico-conceitual, são institutos absolutamente distintos. (TRF4, AC XXXXX20154047201, Rel. Des. Fed. Cláudia Maria Dadico, Segunda Turma, DE 6.7.2016.). (grifou-se)

VII - DA COMPENSAÇÃO - Da Impossibilidade de se efetuar a Compensação antes do

Trânsito em Julgado

Em face do pedido de compensação, incide o artigo 170-A do Código Tributário Nacional ( CTN), dispositivo inserido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva ação judicial. (grifou-se)

Caso fossem autorizadas as compensações pretendidas pela impetrante, o que se admite ad argumentandum tantum , a eficácia da respectiva decisão deveria ficar suspensa até o trânsito em julgado do mandamus.

Ademais, no caso de se decidir pela procedência de eventual direito de compensação, deve esta ser submetida à dinâmica imposta pelo art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e pela Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de julho de 2017.

Com efeito, o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, prevê que o sujeito passivo que apure crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por este órgão, o que será efetivado pela entrega de declaração específica para este fim, preenchida pelo sujeito passivo tributário (Declaração de Compensação), sendo certo que todo o procedimento será objeto de controle pelo Fisco.

- Da Impossibilidade de Compensação com Débitos Previdenciários

A Lei nº 11.457, de 2007, que instituiu a Secretaria da Receita Federal do Brasil, vedou a aplicação do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, às contribuições sociais a que se refere seu artigo 2º.

Por sua vez, a Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, alterou a Lei nº 11.457, de 2007, em relação à compensação de tributos administrados pela RFB. A compensação tributária unificada (créditos fazendários e previdenciários) – decorrente da aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, às contribuições a que se refere o art. da Lei nº 11.457, de 2007, – será aplicável somente às pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para a

O regime de compensação definido pelo art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, efetivado por meio de informação em GFIP, continua a reger a compensação das contribuições previdenciárias a que se refere o art. da Lei nº 11.457, de 2007 efetuada pelos demais sujeitos passivos, conforme disposto no inciso II do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, o qual veda a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ao regime de compensação tributária das referidas contribuições.

– Da Atualização Monetária do Indébito Quanto à correção dos valores a serem restituídos ou

compensados, com a extinção da correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996, o valor a restituir/compensar passou a ser acrescido apenas de juros equivalentes à taxa SELIC, consoante estatuído na Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995:

Art. 39. (...) (...) § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

VIII – CONCLUSÃO:

Face ao exposto, visto que o instituto da alíquota zero não se confunde com isenção e que não há onerosidade na suposta “isenção” no caso de empresa comerciante, conclui-se pela legalidade e constitucionalidade da revogação da alíquota zero pela Lei 13.241/2015.

Assim, por não haver ato ilegal ou abuso de poder por parte do Delegado da RFB em Uberlândia, requer-se a denegação da segurança pretendida.

À consideração superior.

Em 29/11/2018.

Nicanor da Costa Pereira

Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil – matrícula 65221

De acordo. Encaminhe-se ao MM. Juiz da 2ª Vara Federal de Uberlândia (MG),

mediante ofício.

(Assinado digitalmente)

Valtair Soares Ferreira

SIAPECAD XXXXX Delegado: DRF/UBL/MG

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249646570/mandado-de-seguranca-civel-10102996120184013803-subsecao-judiciaria-de-uberlandia-mg-trf01/inteiro-teor-1249646571

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