jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • XXXXX-80.2018.4.01.3811 • Órgão julgador 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) PIS (6039) COFINS, Importação (10562)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teorb6839031072f81c32b5fd96d540a584950157bee.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: XXXXX-80.2018.4.01.3811

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG

Última distribuição : 25/04/2018

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, PIS, COFINS - Importação

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado INDUSTRIA & COMERCIO DE CALCADOS LOGUS LTDA DAVID GONCALVES DE ANDRADE SILVA (ADVOGADO) (IMPETRANTE) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/07/2018 16:59 informações 65975 Informações prestadas

95

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Divinópolis/MG Equipe de Ações Judiciais.

INFORMAÇÕES /DRF/DIV/EQAJ Nº 054/2018

DIVINÓPOLIS 05 DE JULHO DE 2.018

INTERESSADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE CALÇADOS LOGUS

CNPJ : 38.510.764/0001.08

Endereço : RUA ANTONIO JOSE DOS SANTOS 318 – NOVA SERRANA

ASSUNTO: Informações em Mandado de Segurança

PROCESSO N.º: XXXXX.80.2018.4.01.3811

Contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Divinópolis.

DA PRETENSÃO JUDICIALMENTE DEDUZIDA

Trata-se de mandado de segurança cujo objeto consiste na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

DAS ALEGAÇÕES

Em síntese, a empresa tece comentários sobre a matéria e decisões recentes do judiciário

1/22

DAS INFORMAÇÕES PRELIMINAR

Em 15 de março de 2017 foi julgado o mérito do Recurso Especial nº 574.706/PR, conforme o rito do artigo 543-B do Código de Processo Civil, ocasião na qual o STF, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Entretanto, importante explicitar que a Receita Federal do Brasil somente estará vinculada obrigatoriamente a essa decisão, ou a quaisquer outras, ainda que emanadas de tribunais superiores, nos termos dos §§ 4º, 5º e , do artigo 19 da Lei nº 10.522/02, ou seja, já definitivamente julgadas de modo desfavorável à Fazenda Nacional e quando haja expressa manifestação da Procuradoria-geral da Fazenda Nacional, veiculada por meio da Nota Explicativa de que trata o artigo 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, exceto se a decisão constar de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que a Fazenda Nacional ainda não pode se considerar vinculada à tese fixada pelo STF, adequando a atuação administrativa da autoridade impetrada, porque não publicado o acórdão decorrente do julgamento do RE nº 574.706/PR e porque não se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado.

Até recentemente a União se fiava na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada nas Súmulas 68 e 94, para sustentar a impossibilidade de tomar como precedente vinculante o julgamento do RE 240.785 pelo Supremo Tribunal Federal.

O deslinde dessa matéria estava na pendência do julgamento da ADC 18, por meio da qual a questão foi submetida ao E. Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Consequentemente, a decisão a ser proferida na referida Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 terá efeitos vinculantes e erga omnes.

Acontece que, antes da ADC 18, o E. STF decidiu por julgar o RE 574.706, submetido ao regime de repercussão geral, ocasião em que, por maioria, deu guarida à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS que orientou o julgamento do RE 240.785.

Em que pese o resultado do julgamento do RE 574.706 tenha sido amplamente noticiado pelos meios de comunicação e não só pela mídia especializada em matéria jurídica, é preciso considerar, de um lado, que o acórdão sequer foi publicado . Diante do contexto de indefinição e de insegurança jurídica que decorrem da ausência de publicação do acórdão paradigma (RE nº 574.706/PR) e da postergação da análise do pedido de modulação temporal de efeitos, postula-se a suspensão do feito até a

2/22

publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional.

O debate, neste ponto, não envolve mera formalidade, mas uma questão substancial, que diz respeito ao próprio conteúdo do precedente, com evidentes repercussões neste mandado de segurança, eis que, apesar do comando, não foram estabelecidos no julgamento do RE 574.706/PR os parâmetros para apuração dos montantes a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não é por outra razão que o novo Código de Processo Civil, ao determinar, em seu art. 1.040, que os tribunais de origem apliquem o precedente originado do rito do recurso extraordinário e especial repetitivos, considera a publicação do acórdão como fase indispensável, senão vejamos:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma :

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelotribunal superior; [...]

De outro lado, tem-se que ainda não foi apreciada a questão da modulação dos efeitos da decisão . A própria Ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal mencionou expressamente, ao final do julgamento, que há questão ainda pendente de apreciação o pedido de modulação dos efeitos da decisão, a ser resolvida por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração.

Ainda não tendo sido concluída a apreciação da modulação dos efeitos, não se pode considerar que já exista tese devidamente “firmada”. Não se pode afirmar que a matéria controvertida esteja dirimida. E justamente por isso, pelo menos até que o STF aprecie o pedido de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade , afigura-se prematura a imediata aplicação da tese fixada no julgamento do RE 574.706/PR.

Ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, ainda poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 27 da Lei n.º 9.868/99, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, isto é, modular os efeitos da respectiva decisão (ex tunc, ex nunc, pro futuro e interpretação conforme a Constituição).

3/22

Tanto assim é que o E. Tribunal Regional Federal da 4.a Região, quando do julgamento do AC nº XXXXX-63.2015.4.04.7214, que envolve o mesmo tema, considerando a recente decisão do STF sobre o assunto, resolveu retirar o feito de pauta até o trânsito em julgado daquela decisão, porque o respectivo acórdão do RE XXXXX sequer foi lavrado, muito menos publicado, e, ainda, será objeto de embargos de declaração pela União, e de modulação de seus efeitos por parte do STF.

Outrossim, não se pode olvidar que o caso submetido à análise do E. Supremo Tribunal Federa l reporta-se a uma situação regida por legislação anterior à atual , ou seja, sem a publicação do acórdão não se pode aferir s e foram afastadas a s alterações trazidas pela Lei nº 12.973/2014 (art. 52), que alterou a definição de receita bruta prevista no Decreto-lei nº 1.598/1977 e modificou o art. da Lei nº 9.718/98, para expressamente esclarecer que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes. Veja-se:

DECRETO-LEI Nº 1.598/1977 REDAÇÃO ORIGINAL Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. REDAÇÃO ATUAL Art. 12. A receita bruta compreende: (...) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. LEI Nº 9.718/1998 REDAÇÃO ORIGINAL Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. REDAÇÃO ATUAL Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Diante do contexto de indefinição e de insegurança jurídica que decorrem da ausência de publicação do acórdão-paradigma (RE nº 574.706/PR) e da postergação da analise do pedido de modulação temporal de efeitos, solicitamos sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização de tal recurso.

4/22

DO MÉRITO

DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA E DA INCLUSÃO DO ICMS NAS BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A Cofins e o PIS têm como base de cálculo a receita ou faturamento do empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, com fulcro no art. 195, I, b, e art. 239 da CF/88. O art. da LC nº 70/91 define o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" com exclusão do valor “ do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal ”, e do valor “ das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente ”.

Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/200 3 definiram a base de cálculo das referidas contribuições como o faturamento mensal, consubstanciado no total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, possibilitando a exclusão das receitas arroladas no § 3º de seu art. , dentre as quais não consta o ICMS .

O ICMS tem como hipótese de incidência a circulação de mercadorias e serviços e integra o preço de tais mercadorias e serviços, fazendo parte da receita bruta da empresa. Assim sendo, o encargo tributário é incluído no preço da mercadoria ou no valor final do serviço, repassados ao consumidor, integrando a receita bruta e o faturamento da empresa. Não pode, portanto, ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo.

A noção de faturamento equipara-se à de receita bruta definida como a receita oriunda da venda de mercadorias e serviços, consoante entendimento do STF. Esta noção de faturamento equivale à de receita bruta operacional, pois contempla apenas os ingressos relacionados com a atividade principal da empresa, correspondente ao valor pelo qual ela procura se ressarcir dos custos e despesas e auferir renda. Ressalte-se ser o conceito de receita operacional um elemento bruto, não líquido, visto não considerar nenhuma exclusão relativa a despesas ou custos incorridos .

De outra parte, não há na LC n.º 70/91, nem na Lei nº 10.833/2003, qualquer referência a faturamento líquido - o que importaria necessidade de serem especificadas as parcelas a serem excluídas do montante . Assim, não há como se desviar da conclusão de que o faturamento ou receita bruta, no caso, deve corresponder à soma das vendas de mercadorias e serviços, sem qualquer consideração a impostos ou outras despesas nelas incluídas. Contrario sensu , se fossem excluídas do faturamento todas as parcelas que não integram o patrimônio do sujeito passivo, restaria apenas a receita líquida, o que não está no propósito da legislação de regência, vez que a base de cálculo do PIS e da Cofins não é a receita líquida. Em outras palavras, a subtração dos tributos incidentes sobre a receita bruta levaria à receita líquida, que não é prevista como base de cálculo do PIS/Cofins .

5/22

O Decreto-lei nº 1.598/1997, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, dispõe que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, confira:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de :

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. § 4º - Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º - Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Com efeito, o conceito legal de receita bruta, inscrito no Decreto-Lei nº 1.598/77, recentemente atualizado pela Lei 12.973/2014, não prevê a exclusão de impostos sobre vendas. É o conceito legal de receita líquida que o prevê. Ocorre que a base de cálculo do PIS e da Cofins não é a receita líquida, mas a receita bruta, na qual estão incluídos os impostos sobre vendas, como o ICMS. Portanto, na base de cálculo do PIS e da Cofins está incluído o ICMS.

O que não se pode compreender na tese do autor é a razão da pretensão de excluir somente o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ao argumento de que o mesmo não representa ingresso positivo de valores que se incorporam em definitivo ao patrimônio do contribuinte. E os demais custos recolhidos a terceiros (com empregados, consumo de energia elétrica, FGTS, fornecedores, prestadores de serviços, etc.)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas, tanto quanto o ICMS.

Pergunta-se, então, se o fato do ICMS ser recolhido para um Estado- membro, enquanto grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da

6/22

venda da mercadoria ou da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta? Não se consegue encontrar um único argumento sólido a embasar essa discriminação.

Importa ainda, para o deslinde da causa, distinguir o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto repassado, de forma destacada, ao comprador) daquele conferido ao ICMS (imposto incluído no preço da mercadoria – calculado “por dentro”). Há que se perceber, nesse passo, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela decorre da própria natureza desse imposto (critério quantitativo – base de cálculo), conforme a sua legislação de regência, bem como das regras e princípios contábeis incidentes, especialmente no que tange à apuração da receita bruta/faturamento. Dito isso, veja-se a legislação de regência:

LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 1991. Art. Sem prejuízo das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza.

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NO VEMBRO DE 1998 Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFIN S, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

7/22

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes;

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

VI – não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado.

LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes;

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

Vista a legislação básica, cumpre anotar, de pronto, o conceito de receita bruta, conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR):

DECRETO Nº 3.000, DE 26 DE MARÇO DE 1999 . Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

8/22

Assim, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto não integre a receita bruta não basta que o mesmo seja não- cumulativo; é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. O mesmo pode ser dito em relação ICMS apenas quando cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário .

Para ilustrar, veja-se o que diz a coletânea “Perguntas e Respostas (2003)” da Secretaria da Receita Federal do Brasil:

325 - O que se entende por receita bruta de vendas e serviços?

A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o resultado auferido nas operações de conta alheia e o preço dos serviços prestados (RIR/1999, art. 279 e seu parágrafo único). Deve ser adicionado à receita bruta, para cálculo da receita líquida, o crédito prêmio de IPI decorrente da exportação incentivada - Befiex (IN SRF n o 51/1978 e ADN CST n o 19/1981). Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante, além do preço do bem ou serviço (IPI), e do qual o vendedor dos bens ou prestador do serviço seja mero depositário. Da mesma forma, para que a apuração dos resultados não sofra distorções não se computam no custo de aquisição das mercadorias para revenda e das matérias- primas os impostos não cumulativos que devam ser recuperados (RIR/1999, art. 279, parágrafo único ). O ICMS integra a receita bruta e é considerado como uma parcela redutora para fins de apuração da receita líquida.

O ICMS cobrado do contribuinte, diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço , de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta e o faturamento. O ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto cobrado “ por dentro”.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade.

Válido, nesse passo, observar os ditames do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Complementar nº 87/1996:

DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968. Art O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador: (...) Art A base de cálculo do impôsto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; (...)

9/22

§ 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de contrôle. (Grifou-se)

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 . Art. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterio. (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

Ademais, o entendimento jurisprudencial é pacífico em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins (uma vez que o Finsocial foi substituído pela Cofins). A matéria foi, inclusive, objeto de Súmula, senão vejamos:

STJ/Súmula nº 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL

Importante considerar, outrossim, que as leis que regem a Cofins, conforme acima exposto, editadas ao abrigo do artigo 195, I, da Carta Magna, não violam o sistema tributário nacional ao eleger as hipóteses de exclusão da base de cálculo das contribuições em tela. Elas, apensas e tão-somente, desconsideraram, como não poderia deixar de ser, aqueles valores que não são contabilizados como receita bruta pelas entidades empresariais, ou seja, os valores relativos ao IPI - imposto destacado “por fora” nas notas fiscais emitidas por estabelecimentos industriais ou a eles equiparados - e as hipóteses de desfazimento de vendas, quais sejam: os cancelamentos de vendas, as devoluções ou abatimentos concedidos de forma incondicional.

É notoriamente inadequada a atitude simplista de concluir que o ICMS merece tratamento tributário idêntico ao dispensado para o IPI.

Em suma, a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas sim por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha ao mesmo. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher.

Desse modo, deve-se ter sempre em mente que, não obstante a não- cumulatividade, ICMS e IPI divergem em inúmeros aspectos. No ICMS, cujas normas gerais são definidas pela Lei Complementar nº 87/1996, o montante do próprio imposto integra a base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (LC nº 8719/1996, art. 13, § 1º, I).

10/22

Inaceitável seria entender que o ICMS e o IPI - apesar de serem tributos de natureza distinta - tivessem, necessariamente, de receber tratamento igualitário. Este, por certo, não foi o entendimento do legislador.

Contabilmente o ICMS é parte da receita bruta (seu destaque é meramente para fins de controle – art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996), assim, a sua exclusão, em conjunto com as deduções de vendas e abatimentos, nos leva à receita líquida das vendas e serviços, conforme o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/197, in verbis :

LEI N o 6. 404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976.

Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV - o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais;

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, e as contribuições para instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados;

VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social.

§ 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e

b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.

§ 2º O aumento do valor de elementos do ativo em virtude de novas avaliações, registrados como reserva de reavaliação (artigo 182, § 3º), somente depois de realizado poderá ser computado como lucro para efeito de distribuição de dividendos ou participações.

Para exemplificar:

Demonstração do Resultado do Exercício – DRE (exemplo) FATURAMENTO (-) IPI sobre vendas RECEITA OPERACIONAL BRUTA Receita da Venda de Produtos e Prestação de Serviços (-) Deduções da Receita Bruta Impostos Incidentes S/ Vendas (ICMS, PIS, Cofins e ISS) Abatimentos Vendas Canceladas RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA

11/22

(-) Custo dos Serviços Prestados e dos Produtos Vendidos RESULTADO OPERACIONAL BRUTO (-) Despesas Operacionais (administrativas, de vendas, etc.) RESULTADO OPERACIONAL (+/-) Ganhos e Perdas Não-Operacionais RESULTADO ANTES DOS IMPOSTOS, CONTRIBUIÇÕES e PART. (-) Contribuição Social (-) Provisão para Imposto de Renda (-) Participações RESULTADO LÍQUIDO

Lembre-se que todas as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, seja qual for o tipo societário adotado, estão obrigadas a elaborar, ao final de cada período de incidência do imposto de renda (trimestral ou anual), com observância das leis comerciais (Lei no 6.404/1976), as seguintes demonstrações financeiras (RIR/1999, art. 274, e PN no 34/1981): I - balanço patrimonial; II - demonstração do resultado do período; e III - demonstração de lucros e prejuízos acumulados.

Portanto, em consonância com as normas contábeis, também não há falar em ofensa ao art. 110 do CTN.

Colacione-se, por derradeiro, as sempre precisas lições de Hiromi Higuchi, Fábio Hiroshi Higuchi e Celso Hiroyuki Higuchi:

O ICMS devido sobre as vendas da pessoa jurídica, na condição de contribuinte, não poderá ser deduzido na determinação da base de cálculo da contribuição. O Decreto- lei nº 406, de 31-12-68, que estabelece normas gerais aplicáveis ao impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza dispõe em seu § 7º do art. que o montante do ICM integra a base de cálculo do valor da operação de saída da mercadoria, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. O 2º Conselho de Contribuintes. vem, reiteradamente, decidindo que o ICMS, que integra o preço da mercadoria, compõe o montante da receita bruta para efeito de cálculo da contribuição para o PIS sobre o faturamento. Vide os Ac. nºs 202-03- 542/90 e 202-03-543/90 (DOU de 25-02-91), 202-03-704/90 e 202-03.705/90 (DOU de 20-03-91). O STJ pacificou o entendimento de que não se exclui, na determinação da base de cálculo da Contribuição Para o PIS/Pasep e da Cofins parcela relativa ao ICMS devido pela empresa na condição de contribuinte, tendo editado duas Súmulas (...). (Imposto de Renda das Empresas: Interpretação e Prática. 30. ed. São Paulo: IR Publicações, 2002, p. 782 e 783)

Inexiste, portanto, qualquer amparo legal à pretensão do impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins.

NECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL PARA CONCESSÃO DE ISENÇÃO E EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO

Considerando que o objeto do presente mandamus , em última análise, é o reconhecimento da não-incidência da Contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins sobre valores

12/22

relativos ao ICMS, cabe analisar o que diz a legislação tributária acerca do tema proposto. Dessa forma, cita-se, de início, o artigo 150, § 6º, da CF/1988.

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Já o artigo 176 do Código Tributário Nacional, por sua vez, é preciso quando trata das modalidades de exclusão do crédito tributário, mais especificamente da isenção:

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Por fim, prescreve o artigo 111 desse mesmo código:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – Suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II – outorga de isenção;

Não há, portanto, que se falar em não-incidência baseando-se, rudimentarmente, em meras interpretações ou recursos à analogia. Seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à exclusão pretendida pela impetrante.

Como visto, considerando a legislação vigente e os princípios contábeis incidentes, não se vislumbra nenhum permissivo para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins. Imperioso, assim, concluir pela regra da tributação.

O REGIME NÃO CUMULATIVO DA COFINS E DO PIS – CONSEQÜÊNCIAS DA DESONERAÇÃO PRETENDIDA

Outra relevante questão a ser considerada é que, no caso dos contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo das contribuições em debate, como disposto na Lei nº 10.637, de 2002, e Lei nº 10.833, de 2003, a exclusão do ICMS de sua base de cálculo cria grave distorção. É que, no regime não-cumulativo, os contribuintes têm direito a apurar créditos sobre as compras que efetuarem, na forma dos arts. das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003.

Para ilustrar, cita-se o art. da Lei nº 10.833, de 2003 (aplicável também à Contribuição para o PIS/Pasep em função de seu art. 15):

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a :

13/22

I - bens adquiridos para revenda , exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (…)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (…) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. desta Lei sobre o valor :

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês ;” (…) grifou-se

Via de regra, no âmbito do regime não cumulativo, o contribuinte, ao adquirir determinado insumo ou mercadoria, apura créditos de COFINS e de PIS. Note-se, então, que tais créditos são calculados, inclusive, sobre a parcela do valor referente ao ICMS que compôs o preço daquele insumo ou mercadoria . Assim, nos termos do citado regime de tributação, o sujeito passivo se credita do valor correspondente à alíquota da contribuição aplicada sobre o valor total da compra de mercadorias ou insumos – aí incluído o ICMS . Já por ocasião da comercialização da mercadoria ou produto final, o sujeito passivo se debita do valor correspondente à alíquota da contribuição aplicada sobre o total da venda; nesse valor também está incluído o ICMS incidente sobre a operação.

Entretanto, consoante a tese exposta na inicial, o ICMS seria excluído da base de cálculo da Cofins e do PIS apenas quando da revenda da mercadoria ou comercialização do produto final, o que, por óbvio, resultaria no creditamento (para fins de dedução, compensação ou ressarcimento) de valores adicionais de Cofins e de PIS oriundos do cômputo da parcela do ICMS que formou o preço de aquisição da mercadoria ou insumo. Ocorre que esse creditamento adicional não pode ser admitido, sob pena de se proporcionar um enriquecimento sem causa ao contribuinte.

Nessa linha de raciocínio, para se chegar a um valor aceitável para fins de dedução, compensação ou ressarcimento, o contribuinte deveria ou se creditar da Cofins e do PIS sem considerar o ICMS embutido no valor de aquisição das mercadorias ou insumos, ou incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS a serem pagos na revenda ou comercialização, de modo a anular os efeitos da incidência de ICMS na aquisição. Em sendo assim, considerando a sistemática ventilada na Inicial, há que se reconhecer, ad argumentandum tantum , que no bojo do regime não cumulativo, a retirada do ICMS na determinação da base de cálculo da COFINS e do PIS devidos, para ser matizada com um mínimo de razoabilidade, teria que ser cumulada com o desconto do ICMS em face dos valores que viessem a ser utilizados como base para a apuração de créditos passíveis de dedução, compensação ou ressarcimento.

Resta demonstrado, então, que a pura e simples exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS pagos por ocasião da venda das mercadorias, sem a correspondente exclusão da parcela do ICMS que se incorporou aos valores que formam a base para a apuração dos créditos dessas mesmas contribuições implicará,

14/22

necessariamente, no enriquecimento ilícito do contribuinte submetido ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins, configurando, em adição a tantos outros já expostos ao longo destas informações, insuperável impedimento à concessão da presente segurança, notadamente porque o Poder Judiciário não poderá atuar como legislador positivo de modo a alterar a legislação vigente.

Mas enfim, proferida a decisão no RE 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, aguarda-se a modulação dos efeitos de tal decisão, haja vista que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional solicitou que a decisão passe a valer somente a partir de janeiro de 2018. A União irá opor embargos de declaração para este fim.

DA COMPENSAÇÃO

O prazo de decadência para o exercício do direito de pleitear a restituição/compensação de indébitos referentes a tributos sujeitos a lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos, contados da data do recolhimento indevido ou a maior que o devido, conforme determinado pelo artigo 168, I do CTN c/c artigo da Lei Complementar nº 118/2005, que seguem transcritos (destacamos):

CTN

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5

(cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

[...]

LC nº 118/2005

Art. 3 o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 o do art. 150 da referida Lei.

Registre-se que não poderia ser outra a posição da Impetrante, não só em função do que dispõe o art. 168, I do CTN c/c art. da Lei Complementar nº 118/2005, como também em função do entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 566.621/RS, de repercussão geral reconhecida, e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Resp XXXXX, no sentido de que se aplica o disposto no art. da Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005,

15/22

contando-se o prazo decadencial para pleitear a compensação/restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.

Assim, na remota hipótese de lograr êxito a tese defendida na Inicial, a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente ou a maior que o devido deverá ficar restrita aos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração, devendo ser fielmente observado o disposto no art. 168, I do CTN c/c art. da Lei Complementar nº 118/2005, COMO BEM RECONHECE A IMPETRANTE NA INICIAL.

DA VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

Ainda na improvável hipótese de não serem acolhidas as razões de direito ventiladas nestas informações, em sendo acatado o pedido de compensação feito pela Impetrante neste mandamus , há que se observar o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional, que veda a compensação entre indébito e crédito tributário antes do trânsito em julgado da decisão judicial que servir de fundamento ao pedido de compensação. Eis o teor do dispositivo em questão:

Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto

de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Assim, na remota hipótese de lograr êxito a tese defendida neste feito e em sendo autorizada a compensação pretendida pela Impetrante, a eficácia da respectiva decisão deverá ficar suspensa até o trânsito em julgado do presente writ.

DA ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS SUPOSTAMENTE EXISTENTES

Ainda na remota hipótese de lograr êxito a tese ventilada na Inicial, importa notar que os eventuais créditos da Impetrante, decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior que o devido, devem ser atualizados exclusivamente pela aplicação da taxa SELIC, conforme determinado pelo § 4o do artigo 39 da Lei no 9.250/95 c/c art. 73 da Lei 9.532/1997, que seguem transcritos (destacamos):

Lei nº 9.250/95

Art. 39. omissis

[...]

16/22

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

Lei nº 9.532/97

rt. 73. O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995 , é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o

devido.

Como se vê, por força do disposto no § 4o do artigo 39 da Lei no 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº 9.532/97, os créditos dos contribuintes decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior que o devido são atualizados tão somente mediante aplicação da taxa SELIC, na forma estabelecida pela legislação de regência da matéria, não sendo permitida a correção de tais valores por nenhum índice de correção monetária. Assim, não são permitidos o cálculo de correção monetária com base em expurgos inflacionários e acumulação da taxa SELIC com juros moratórios ou qualquer outro índice de correção monetária, à míngua de previsão legal. A taxa SELIC por si só cumpre integralmente o princípio da isonomia, pois é aplicada tanto ao crédito tributário pago com atraso quanto à repetição ao contribuinte do indébito.

Assim, na remota hipótese de lograr êxito a tese ventilada na Inicial, os eventuais valores a serem compensados serão acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que a compensação ou restituição estiver sendo efetuada. É o que determina o § 4o do artigo 39 da Lei no 9.250/95, LEMBRANDO QUE O ART. 73 DA LEI .532/1997 FIXOU COMO TERMO INICIAL PARA CÁLCULO DOS JUROS DE QUE TRATA O § 4º DO ART. 39 DA LEI Nº 9.250, DE 1995 (TAXA SELIC) O MÊS SUBSEQUENTE AO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE O DEVIDO .

DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVISTAS NO ART. DA LEI Nº 11.457/2007

Na hipótese de lograr êxito a tese expendida na IniciaI, devemos informar que com as alterações promovidas pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, possibilitou-se unificação dos regimes jurídicos de compensação tributária (créditos fazendários e previdenciários).

Em razão das alterações promovidas pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.810, de 13 de junho de 2018, alterando a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária, e a Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso.

17/22

Face às alterações, a Impetrante deve saber que, concernente à matéria aqui trata:

Com unificação dos regimes jurídicos de compensação tributária (créditos

fazendários e previdenciários), é aplicável somente às pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) para apuração das contribuições a que se referem os arts. e da Lei nº 11.457, de 2007 , nos termos da Lei nº 13.670, de 2018;

As empresas que utilizarem o eSocial para apuração das contribuições poderão

efetuar, inclusive, a compensação cruzada (entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários), observadas as restrições impostas pela legislação decorrentes da transição entre os regimes (não será possível, por exemplo, compensar o crédito fazendário anterior com o débito previdenciário posterior à utilização do eSocial);

A compensação deverá ser realizada em Declaração de Compensação, nos

termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e O regime de compensação definido pelo art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991,

efetivado por meio de informação em GFIP, continuará a reger a compensação das contribuições previdenciárias efetuadas pelas pessoas jurídicas que não utilizarem o eSocial para a apuração das contribuições.

DA FISCALIZAÇÃO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA

Quanto à compensação, caso este MM. Juízo entenda pela procedência de tal pretensão, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer-se que a decisão se restrinja a reconhecer a possibilidade de compensação administrativa, ficando a autoridade administrativa com o poder de fiscalizar o procedimento, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos.

Afasta-se, assim, qualquer tentativa de atribuição de caráter pretérito ao mandamus, o que acabaria por ferir o entendimento do Supremo Tribunal Federal consubstanciado nas Súmulas 269 e 271:

Súmula 269 - O Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Portanto, não é viável se realizar a compensação no bojo deste processo judicial, caso em que haveria repercussão patrimonial direta do mandado de segurança, que não é substitutivo de ação de cobrança.

18/22

Esse foi o entendimento adotado em recente julgado da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sede de agravo regimental no agravo em recurso especial (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 593.508/BA):

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 271/STF. VIOLAÇÃO À SUMULA 213/STJ. INOCORRÊNCIA.

1. A instância de origem não emitiu juízo de valor sobre os arts. da Lei 12.016/2009; 2º, I, e 13, I, da LC 87/1996.

2. Com efeito, os referidos dispositivos legais federais tidos como violados pela parte recorrente tratam de questões genéricas e que não induzem à compreensão específica de que o Mandado de Segurança é instrumento hábil para assegurar a produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Inexiste, in casu, prequestionamento implícito. Igualmente, a parte recorrente não opôs Embargos de Declaração com o escopo de prequestionar tais dispositivos.

3. Esta Corte Superior entende que o Mandado de Segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente

pagos (Súmula 213/STJ), desde que não implique na produção de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF). Precedentes.

4. Consoante entendimento desta Corte, o Sodalício a quo corretamente indeferiu o pedido compensatório em virtude do óbice contido na Súmula 271/STF, por constatar que a pretensão mandamental abrange período anterior à impetração do writ.

5. Agravo Regimental não provido.

A via mandamental não se aplica à cobrança de créditos em litígio, que requer o rito ordinário. Por isso a importância de eventual decisão estabelecer que a compensação deverá ser realizada na esfera administrativa, sem a discussão de valores nos autos deste mandamus. O deferimento de restituição em espécie, via precatório/RPV, dando efeito condenatório ao provimento, evidenciaria a produção de efeitos pretéritos e representaria afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.

DA OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAR DECLARAÇÃO

As linhas gerais da compensação tributária foram traçadas pelo art. 170 do CTN, segundo o qual “a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

19/22

Observa-se, então, que a realização da compensação tributária depende da instituição de lei que a regule.

No âmbito do crédito tributário administrado pela Receita Federal do Brasil a compensação está disciplinada nos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, valendo destacar, de plano, o teor do caput do artigo 74, bem como do seu § 1º, segundo os quais a compensação constitui procedimento de iniciativa do contribuinte e deve ser formalmente declarada pelo sujeito passivo, mediante entrega da Declaração de Compensação, para que possa produzir os efeitos que lhe são próprios. Nesse sentido as disposições da Lei citada:

LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996.

Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências.

Seção VII Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições

Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

II - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) ( Vide Lei nº 12.838, de 2013 )

20/22

§ 1oA compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

Portanto, a compensação é procedimento de iniciativa do sujeito passivo do crédito tributário e somente produz efeitos a partir da declaração formal realizada perante a Administração Tributária, mediante a entrega da Declaração de Compensação - DCOMP.

O registro contábil do procedimento não produz os efeitos próprios da compensação, enquanto esta não for formalmente declarada por meio da DCOMP.

A regulamentação dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 é atualmente estabelecida pela Instrução Normativa RFB nº 1717/2017. O referido ato destaca a obrigatoriedade de declarar a compensação efetuada, mediante utilização do programa PERDCOMP:

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1717, DE 17 DE JULHO DE 2017

Estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

CAPÍTULO I DO OBJETO E DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. [...]

-------------------------------------------

CAPÍTULO V DA COMPENSAÇÃO

Seção I Das Disposições Gerais sobre a Compensação Efetuada Mediante

Declaração de Compensação

21/22

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nas Seções VII e VIII deste Capítulo, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada, pelo sujeito passivo, mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa. [...]

Portanto, a DCOMP é o instrumento legal disponível para o sujeito passivo exercer o direito de compensar crédito tributário administrado pela RFB. Assim, pretendendo extinguir crédito tributário mediante compensação, o sujeito passivo da obrigação tributária deve utilizar o programa PERDCOMP, onde lhe serão requisitadas todas as informações necessárias à apreciação do pleito, sob pena de a compensação jamais produzir seus efeitos.

Pelo exposto, não havendo direito, muito menos líquido e certo, a ser amparado pelo presente Mandado de Segurança, requer-se, com a devida vênia, ao MM. Juiz o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização de tal recurso, ou, se não for deferido este pedido, a revogação da liminar deferida, bem como a denegação da segurança pleiteada.

São estas as informações a serem prestadas, que, se aceitas, devem ser encaminhadas à Justiça Federal.

Osmany José Amaral Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

GAB/DRF Divinópolis em 05/07/2018

De acordo. Encaminhe-se ao M.M. Juiz Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Divinópolis

Delegado/Delegado Adjunto da Receita Federal do Brasil em Divinópolis

22/22

página 1 de 1

Ministério da Fazenda

PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento

nos termos do Art. 10, § 1º , da Medida Provisória n º 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei n º 12.682, de 09 de julho de 2012.

Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu (s) signatário (s), considerado original para

todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP n º 2.200-2 de 24/08/2001.

Histórico de ações sobre o documento:

Documento juntado por OSMANY JOSE AMARAL em 05/07/2018 09:22:00.

Documento autenticado digitalmente por OSMANY JOSE AMARAL em 05/07/2018.

Documento assinado digitalmente por: HEDILAU ROSA DA SILVA em 09/07/2018 e OSMANY JOSE AMARAL em

05/07/2018.

Esta cópia / impressão foi realizada por HEDILAU ROSA DA SILVA em 09/07/2018.

Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet:

1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx

2) Entre no menu "Legislação e Processo".

3) Selecione a opção "e - AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais".

4) Digite o código abaixo:

EP09.0718.16510.1FJ4

5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil.

Código hash do documento, recebido pelo sistema e - Processo, obtido através do algoritmo sha2:

4572C0EC35E98AF19C852C331365A78E3B3F4FA0F9E45904EC6855944D6D9A49

Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10665.721774/2018-45. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249921821/mandado-de-seguranca-civel-10003318020184013811-subsecao-judiciaria-de-divinopolis-mg-trf01/inteiro-teor-1249921825

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 13 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX PR

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 14 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX MG

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 11 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX RS

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX MG 2011/XXXXX-3