jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-65.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 3ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 3ª Vara Federal Cível da SJDF

Assuntos

Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor3a58d7d6c52c4ed5dcf40d91aeb0bf2db19c3815.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: XXXXX-65.2020.4.01.3400

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 3ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 09/07/2020

Valor da causa: R$ 100.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DOMINGUES & RODRIGUES MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO FRANCISCO OTAVIO MIRANDA MOREIRA (ADVOGADO) LTDA (AUTOR) FABIANA DE AMORIM SECUNDO (ADVOGADO)

MARIANA ANTUNES VIDIGAL (ADVOGADO) MARIO CELSO SANTIAGO MENESES (ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 21/01/2021 14:52 Decisão 42086 Documentos Diversos

4860

21/01/2021

Número: XXXXX-18.2020.4.01.3400

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 3ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 29/06/2020

Valor da causa: R$ 100.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA (IMPETRANTE) FABIANA DE AMORIM SECUNDO (ADVOGADO)

FRANCISCO OTAVIO MIRANDA MOREIRA (ADVOGADO) MARIANA ANTUNES VIDIGAL (ADVOGADO) MARIO CELSO SANTIAGO MENESES (ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE BRASILIA (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 07/01/2021 10:31 Decisão 30151 Decisão

0375

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Distrito Federal

3ª Vara Federal Cível da SJDF

PROCESSO: XXXXX-18.2020.4.01.3400

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: FABIANA DE AMORIM SECUNDO - DF35662, FRANCISCO OTAVIO MIRANDA

MOREIRA - DF52847, MARIANA ANTUNES VIDIGAL - DF55919, MARIO CELSO SANTIAGO MENESES - DF45912

IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE BRASILIA

DECISÃO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA , objetivando seja concedida a liminar inaudita altera pars para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores do PIS e da COFINS decorrente da inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, do Diferencial de Alíquota/ICMS-EC 87 e, quando for o caso, do adicional do art. 82, § 1º, do ADCT-CFRB/1988; e o ICMS/Próprio devido ao estado de origem e do ICMS/ST devido ao estado de destino – ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição – sendo que o ICMS/ST, embutido e destacado na nota fiscal de compra de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, é recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria ou, ainda, exigido antecipadamente pelo fisco estadual/distrital quando da entrada da mercadoria no território do estado de destino.

Questiona, em síntese, a exigibilidade do PIS e da COFINS à partir de uma base de cálculo equivocada.

Afirma que, embora a base de cálculo possível do PIS e da COFINS seja o faturamento, a autoridade impetrada considera, indevidamente, que o ICMS destacado em notas fiscais e escriturado nos livros fiscais eletrônicos ou exigidos pelo Distrito

Federal em lançamento de ofício – estaria abrangido pelo conceito.

Assevera que, além de produtos sujeitos ao regime normal de apuração (com o imposto apurado pelo débito das saídas menos o crédito das entradas, adquire e revende produtos com ICMS/Próprio devido ao estado de origem e o ICMS/ST devido ao estado de destino, ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição, sendo que o ICMS/ST é recolhido antecipadamente por substituição tributária pelo fabricante/distribuidor ou, ainda, é exigido pelo fisco estadual/distrital quando da entrada da mercadoria no território do estado de destino.

Entende que o termo faturamento não abarca os valores correspondentes às exações.

Afirma que jurisprudência pátria já reconhece a inconstitucionalidade da inclusão desses valores na base de cálculo das referidas contribuições, eis que não condizem com o que o legislador pretendeu tributar (Lei de nº 9.718/98).

Busca a aplicação da tese estabelecida no RE 574.706, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois esses tributos também não podem ser compreendidos nos conceito de receita ou faturamento.

Junta procuração e documentos. (ids. XXXXX ao XXXXX) Custas recolhidas. (id. XXXXX) A União requer seu ingresso no feito. (id. XXXXX) Informações da autoridade impetrada apresentadas, nas quais aduz

preliminar de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, e, no mérito, requer a denegação da segurança. (id. XXXXX)

É o relatório. DECIDO. Com relação a preliminar de suspensão do processo até o julgamento dos

embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, entendo desnecessária, pois a tese da repercussão geral, que é o único elemento de publicação necessária para aplicação da tese aos demais casos em tramitação de mesmo tema, já foi publicada. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos que versarem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma [1] , razão pela qual, não acolho a preliminar. Razão pela qual, não acolho a preliminar.

Passo a análise do pedido de liminar. Nos termos do inciso III do artigo da Lei nº 12.016/09, a concessão da

medida liminar deverá pautar-se na verificação da ocorrência concomitante do periculum in mora e do fumus boni iuris .

A base de cálculo da COFINS e do PIS é a receita bruta, nos termos da Lei

9.718/1998, corroborando as disposições da 9.715/1998 [2] , que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP, e da LC 70/1991 [3] , que instituiu a contribuição para o financiamento da Seguridade Social - COFINS:

Art. Esta Lei aplica-se no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 , ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF. Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3 o O faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

O art. 12 do Decreto- Lei nº 1.598/97 define receita bruta como:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1 o A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações vinculadas à receita bruta.

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da

improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. (Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.648, de 1978). § 4 o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário . (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 5 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações previstas no caput , observado o disposto no § 4 o .

Conclui-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido como receita bruta da pessoa jurídica, o que, de acordo com o STF, receita bruta ou faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais ( RE 827.484 AgR, r. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma em 07.04.2015) .

Assim, toda entrada na empresa pela venda de mercadorias/prestação de serviços é receita para o efeito de incidência da contribuição ao PIS e à COFINS, sendo, pois, parcela das receitas auferidas pelo contribuinte, em termos tributários.

Estabelecidas essas premissas, passo a análise do caso dos autos. Requer a parte impetrante a suspensão da exigibilidade dos valores do PIS e

da COFINS decorrente da inclusão:

na base de cálculo dessas contribuições do Diferencial de Alíquota/ICMS-EC 87 e, quando for o caso, do adicional do art. 82, § 1º, do ADCT- CFRB/1988;

na base de cálculo dessas contribuições do ICMS/Próprio devido ao estado de origem e do ICMS/ST devido ao estado de destino – ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição – sendo que o ICMS/ST, embutido e destacado na nota fiscal de compra de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, é recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria ou, ainda, exigido antecipadamente pelo fisco estadual/distrital quando

da entrada da mercadoria no território do estado de destino.

ICMS Difal O regime de Diferencial de Alíquotas (Difal), instituído pela Emenda

Constitucional nº 87/2015, com vigência a partir de 01/01/2016, o Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte , é aplicado em operações interestaduais, devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS e o valor do imposto cabe a unidade federada de destino da mercadoria ou serviço.

Esse regime visa proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o Estado do comprador, estabelecendo um padrão de organização.

Os contribuintes do ICMS nesse regime são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual, conforme disposto na Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) [...]VIII- a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015);

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

Depreende-se, portanto, que todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações.

O fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ao remetente, quando o destinatário

não for contribuinte do imposto.

Trata-se, pois, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos Estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos, não se tratando de imposto diverso, mas apenas de forma de cálculo do imposto.

Desse modo, em relação ao pedido para que o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) devido na saída de mercadorias em operações interestaduais seja também excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como ocorre com o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em sede de Repercussão Geral, do RE 574.706.

Atente-se, ainda, que há precedentes nesse sentido no TRF-4, in verbis:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (TRF4 XXXXX-02.2020.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020). Grifei

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS . (TRF4 XXXXX-54.2019.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020). Grifei

Para o ICMS-ST A parte impetrante, na condição de substituído tributário, busca a exclusão do

ICMS-ST da base de cálculo das Contribuições PIS/COFINS, aplicando-se, por analogia o entendimento exarado pelo STF no RE 574.706/PR.

Segundo o STJ [4] , quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, sendo tais valores meros ingressos na contabilidade da empresa substituta

que se torna apenas depositária de tributo a ser entregue ao Fisco.

O ICMS-ST não é considerado receita para o substituto. A situação da empresa impetrante não é a de substituto tributário, mas sim de

substituída.

O substituto não paga o tributo. O tributo é cobrado do substituído que é o contribuinte de fato. A jurisprudência do TRF1 ressalta que a empresa que paga efetivamente o ICMS-ST não é a contribuinte, o contribuinte de fato é o próximo na cadeia, o substituído.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. ICMS-SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impetrante, na qualidade de substituta tributária, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositária desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a COFINS 2. "Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído . Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS /PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta..." ( AgInt no REsp 1.628.142-RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017). 3. Apelação da impetrante desprovida.A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante. ( AMS XXXXX-70.2013.4.01.3812, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:03/08/2018 PÁGINA:.)

Com efeito, o instituto da substituição tributária tem por característica a circunstância de que o contribuinte substituto é o responsável por, antecipadamente, calcular e realizar o pagamento do tributo da operação própria e do substituído, desobrigando-o desse recolhimento, sendo o responsável pelo pagamento do ICMS referente à operação por ele realizada e também responsável pela retenção e pagamento do ICMS-ST.

A parte dispositiva da ementa do acórdão proferido nos autos do RE nº 574.706/PR não fez qualquer restrição no sentido de que somente deveriam ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS as importâncias referentes ao ICMS a Pagar , razão pela qual se torna indevida qualquer redução do alcance do que fora decidido pela STF nos autos do referido acórdão.

Neste contexto, conforme o entendimento exarado pelo STF no RE 574.706/PR - TEMA 69, é perfeitamente aplicável à hipótese do ICMS sujeito ao regime

de substituição tributária (ICMS-ST), pois o ICMS, seja ele qual for não deve compor a base de calculo do PIS e COFINS, pois não compõe a receita ou faturamento da empresa, considerando que não há a relevância do efetivo recolhimento do ICMS, pois a parcela indicada na nota fiscal como tributo recolhido, em nenhuma das fases da cadeia poderá sofrer a incidência das contribuições federais.

A este respeito, o ICMS-ST, a exemplo do ICMS, também deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, a serem recolhidos pelo substituído tributário.

Nesse sentido, cito jurisprudência correlata:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CARÁTER INFRINGENTE QUE SE PROCURA IMPRIMIR AO RECURSO. 1. O recurso de declaração somente é admissível quando seu propósito é de ver sanada omissão, obscuridade ou contradição, não sendo instrumento idôneo para rediscutir as premissas jurídicas do julgado ou intentar a reforma do decidido, que há de ser buscada mediante os mecanismos processuais próprios. 2. Omissão no acórdão embargado quanto à questão do decidido no RE 574.706/PR (TEMA 69) à hipótese ICMS sujeito ao regime de substituição tributária (ICMS-ST). 3. A este respeito, o ICMS-ST, a exemplo do ICMS, também deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, a serem recolhidos pelo substituído tributário. Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 4. Embargos de declaração acolhidos, eis que reconhecida a omissão, sem atribuir efeito modificativo ao julgado. ( EDAC XXXXX-48.2018.4.01.3500, JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 21/09/2020 PAG.)

PIS E COFINS. RE 574.706. INCLUSÃO DO ICMS/ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 4. No sedimentar desta Terceira Turma o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é a parcela a ser excluída da base de cálculo

do PIS e da COFINS, torna-se sem relevância a análise do tipo de sujeição passiva (como próprio contribuinte em cadeia cumulativa ou não-cumulativa, substituto ou substituído), pois, repita-se, o valor destacado na nota fiscal a título de ICMS se desnatura do conceito de receita e, portanto, não compõe a base de cálculo. Assim, não há relevância se ocorrera o efetivo recolhimento do ICMS, pois a parcela indicada na nota fiscal como tributo recolhido, em nenhuma das fases da cadeia poderá sofrer a incidência das contribuições federais em discussão nos presentes autos, inclusive nos casos de ICMS decorrente da substituição tributária – ICMS-ST. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. A sentença não pode determinar a restituição do indébito pela via administrativa, independentemente de precatório, sob pena de violar o artigo 100 da Constituição Federal. 6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. 7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 11. Remessa oficial provida em parte. Apelação da União desprovida. Apelação da parte autora provida. TRF 3ª Região, ApelRemNec XXXXX-76.2017.4.03.6143, julg. 21/08/2020.

Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR para DETERMINAR a suspensão da exigibilidade dos valores do PIS e da COFINS decorrente da inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, do Diferencial de Alíquota/ICMS-EC 87 e, quando for o caso, do adicional do art. 82, § 1º, do ADCT-CFRB/1988; e o ICMS/Próprio devido ao estado de origem e do ICMS/ST devido ao estado de destino – ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição – sendo que o ICMS/ST, embutido e destacado na nota fiscal de compra de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, é recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria ou, ainda, exigido antecipadamente pelo fisco estadual/distrital quando da entrada da mercadoria no território do estado de destino, até o julgamento definitivo da presente demanda.

Intime-se, com urgência, a autoridade impetrada para ciência e cumprimento imediato desta decisão.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.

Decisão registrada eletronicamente. Brasília (DF), assinado na data constante do rodapé .

(assinado eletronicamente) KÁTIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA

Juíza Federal Titular da 3ª Vara/DF

[1] AgInt nos EREsp XXXXX RS 2010/XXXXX-5 , CE - CORTE ESPECIAL, DJe 13/09/2018, R elator Ministra NANCY ANDRIGHI

[2] Lei9.7155/1998 Art. 22 o A contribuição para oPIS/PASEPP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

(...) Art. 3 o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta , como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

[3] LC700/1991

Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

[4] RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. [...] 5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária ( ISSQN-ST e ICMS-ST ). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade

da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não- cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax"). 7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori , dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço . 8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". [...] RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO- APLICABILIDADE. [...] 13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". [...] ( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249935754/procedimento-comum-civel-10384666520204013400-secao-judiciaria-do-distrito-federal-trf01/inteiro-teor-1249935755

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 13 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX PR

Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AMS): AMS XXXXX-70.2013.4.01.3812

Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL (EDAC): EDAC XXXXX-48.2018.4.01.3500

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 8 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX RS - RIO GRANDE DO SUL XXXXX-72.2011.4.04.7205

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp XXXXX RS 2016/XXXXX-4