jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-65.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 3ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 3ª Vara Federal Cível da SJDF

Assuntos

Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teorce152f6f9d92a28cfae89093e8aede84f548cae5.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: XXXXX-65.2020.4.01.3400

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 3ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 09/07/2020

Valor da causa: R$ 100.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DOMINGUES & RODRIGUES MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO FRANCISCO OTAVIO MIRANDA MOREIRA (ADVOGADO) LTDA (AUTOR) FABIANA DE AMORIM SECUNDO (ADVOGADO)

MARIANA ANTUNES VIDIGAL (ADVOGADO) MARIO CELSO SANTIAGO MENESES (ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 05/11/2020 17:14 Sentença Tipo A 32839 Sentença Tipo A

8368

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal

3ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-65.2020.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: DOMINGUES & RODRIGUES MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA

Advogados do (a) AUTOR: FRANCISCO OTAVIO MIRANDA MOREIRA - DF52847, FABIANA

DE AMORIM SECUNDO - DF35662, MARIANA ANTUNES VIDIGAL - DF55919, MARIO CELSO SANTIAGO MENESES - DF45912 RÉU: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA ajuizada por DOMINGUES & RODRIGUES MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA – EPP em face da UNIÃO, em que se pretende provimento judicial em sede de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores do PIS e da COFINS decorrente da inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, do Diferencial de Alíquota/ICMS-EC 87 e, quando for o caso, do adicional do art. 82, § 1º, do ADCT-CFRB/1988; e o ICMS/Próprio devido ao estado de origem e do ICMS/ST devido ao DF – ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição – sendo que o ICMS/ST, embutido e destacado na nota fiscal de compra de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, é recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria ou, ainda, exigido antecipadamente pelo fisco distrital quando da entrada da mercadoria no seu território. No mérito requer a declaração da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS (i) do Diferencial de Alíquota/ICMS-EC 87 e, quando for o caso, o adicional do art. 82, § 1º, do ADCT-CFRB/1988; e (ii) do ICMS/Próprio devido ao estado de origem e do ICMS/ST devido ao DF – ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição – sendo que o ICMS/ST, embutido e destacado na nota fiscal de compra de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, é recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria ou, ainda, exigido antecipadamente pelo fisco distrital quando da entrada da mercadoria no seu território; com consequente condenação da União para proceder à repetição do indébito pago nos

últimos cinco anos, cuja liquidação se dará em cumprimento de sentença.

Informa atuar no ramo varejista de comércio de materiais para construção, ensejando o pagamento de diversos tributos decorrentes da comercialização de seus produtos aos seus consumidores.

Aduz que, além de produtos sujeitos ao regime normal de apuração (com o imposto apurado pelo débito das saídas menos o crédito das entradas), a autora adquire e revende produtos com ICMS/Próprio devido ao estado de origem (de localização do contribuinte substituto) e o ICMS/Substituição Tributária devido ao Distrito Federal, ambos destacados nos respectivos campos da nota fiscal de aquisição, sendo que o ICMS/ST é recolhido antecipadamente por substituição tributária pelo substituto (fabricante/distribuidor) ou, ainda, é exigido pelo fisco distrital quando da entrada da mercadoria no seu território.

Sustenta ser necessária a exclusão do ICMS-ST e ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social – COFINS e ao Programa de Integracao SocialPIS, pelo fato do imposto estadual não configurar receita ao contribuinte, conforme decidido no RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal.

Menciona que em relação ao ICMS devido nas operações pelo regime normal de apuração, a questão já está submetida ao Poder Judiciário – Processo nº 1009106- 56.2018.4.01.3400 – 7ª Turma/TRF1.

Juntou procuração e documentos.

Custas recolhidas.

Postergado o exame do pedido liminar após a oitiva da autoridade coatora.

União contestou arguindo em preliminar a suspensão do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, inépcia da inicial, além de prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos.

As partes não manifestaram interesse em produzir outras provas.

É o que importava a relatar. DECIDO

II – FUNDAMENTAÇÃO

O Processo comporta julgamento antecipado da lide, não havendo necessidade de dilação probatória, conforme disposição do art. 355, inciso I, do CPC [1] .

a. Preliminar de suspensão do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração

no RE nº 574.706/PR e inépcia da inicial

Entendo desnecessária a suspensão deste feito, pois a tese da repercussão geral, que é o único elemento de publicação necessária para aplicação da tese aos demais casos em tramitação de mesmo tema, já foi publicada. Razão pela qual, não acolho a preliminar.

Outrossim, não há falar em inépcia da inicial, pois para que se tenha interesse de agir é preciso que a parte comprove a necessidade de procurar as vias judiciais, o que verifico demonstrado no caso.

Ademais, a Constituição Federal consagrou em seu artigo , inciso XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

a. Prejudicial de prescrição quinquenal

Embora a parte autora tenha restringido o seu pedido de repetição do indébito tributário dos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, é salutar trazer à baila o entendimento do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005 ( RE 566.621/RS [2] , Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral).

Superadas as alegações da União, passo à análise do mérito.

a. Mérito

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA PIS-COFINS

No que concerne à exclusão do ICMS-ST da base cálculo do PIS/COFINS, entendo que a parte autora não faz jus a esse direito, como ficará a seguir demonstrado.

Pois bem.

A parte autora, na condição de substituído tributário, busca também a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das Contribuições PIS/COFINS, aplicando-se, por analogia o entendimento exarado pelo STF no RE 574.706/PR no tocante a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo das referidas contribuições.

Segundo o STJ [3] , quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa

a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, sendo tais valores meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo a ser entregue ao Fisco.

Não sendo, pois, receita da empresa substituta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto, não podendo compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, não devendo estar na base de cálculo das referidas contribuições [4] , conforme estabelecem o art. 279, do Decreto 3.000/99 [5] e o art. , § 2º, da Lei 9.718/98 [6] .

O art. 12, § 4º do Decreto-Lei nº 1.598/77 também faz a exclusão dos tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário:

Art. 12. A receita bruta compreende:

[...]

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário . Grifei.

A jurisprudência do TRF1 ressalta que a empresa que paga efetivamente o ICMS- ST não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL AJUIZADO PARA EXCLUIR O ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: IMPOSSIBILIDADE. Apelação da União 1. É inadmissível o recurso da União fundamentada no recurso repetitivo do STF 574.706-PR que trata de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. A sentença incorreu no mesmo equívoco. Aqui o caso é outro: exclusão do ICMS substituição tributária. Remessa necessária 2. As impetrantes quando substitutas tributárias não são contribuintes do ICMS, mas apenas depositárias desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade das empresas substitutas, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a Cofins ( AgInt no REsp 1.628.142-RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017; e AgInt no REsp 1.417.857/RS, r. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma do STJ em 21.09.2017). 3. Apelação da União desprovida. Remessa necessária provida para reformar a sentença e denegar a segurança com resolução do mérito. Apelação das impetrantes não conhecida por estar prejudicada. ( AMS XXXXX-70.2017.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 02/12/2019 PAG.). Grifei

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS FUNDADA EM RECURSO REPETITIVO DO STF. ICMS-

substituição tributária 2. A impetrante quando substituta tributária não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositária desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a Cofins ( AgInt no REsp 1.628.142-RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017). 3. A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), após o trânsito em julgado ( REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010). 4. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas. ( AMS XXXXX-59.2017.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 02/12/2019 PAG.). Grifei

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. ICMS-SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impetrante, na qualidade de substituta tributária, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositária desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a COFINS 2. "Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS /PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta..." ( AgInt no REsp 1.628.142-RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017). 3. Apelação da impetrante desprovida.A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante. (AMS XXXXX- 70.2013.4.01.3812, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:03/08/2018 PÁGINA:.). Grifei.

Diante de toda exposição acima, o ICMS-ST não é considerado receita para o substituto. A situação da empresa autora não é a de substituto tributário, mas sim de substituída.

Com efeito, o instituto da substituição tributária tem por característica a circunstância de que o contribuinte substituto é o responsável por, antecipadamente, calcular e realizar o pagamento do tributo da operação própria e do substituído, desobrigando-o desse recolhimento, sendo o responsável pelo pagamento do ICMS referente à operação por ele realizada e também responsável pela retenção e pagamento do ICMS-ST.

O STJ já se pronunciou no sentido de que não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, sendo vedado o crédito sobre aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, ainda que a empresa substituída reembolse o tributo pago pela substituta. Vejamos:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-

ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS /PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. , § 2º, da Lei n. 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS . 5. Recurso especial não provido. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 28/06/2016). Grifei.

Desta forma, a situação é assim delineada: 1) O ICMS incidente na venda das mercadorias para a parte autora é exigido do vendedor, na condição de substituto tributário; 2) O vendedor - substituto - tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, conforme o art. 12 , § 4º do DL 1.598/77 [7] , e arts. , § 1º das Leis 10.833/03 [8] e 10.637/02 [9] ; 3) Ao revender as mercadorias adquiridas, a autora não recolhe o ICMS porque o imposto já foi antecipadamente pago pelo substituto tributário; 4) Logo, não havendo o destaque do ICMS nas notas fiscais de venda, não cabe a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/COFINS.

Neste contexto, não há como conhecer o direito da parte autora, porque os valores pagos na aquisição das mercadorias para revenda não compõem a sua receita ou faturamento, e, quando da revenda, o montante despendido a título de ICMS-ST recolhido adiantadamente pelo substituto é embutido no preço e transferido ao adquirente, pois não integra o custo de aquisição das mercadorias pelo substituído, mas sim custo antecipado da operação de venda a ser realizada por este, não havendo possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS dos valores de ICMS-ST, porque não são destacados do preço de venda.

A aplicação da decisão do STF no RE 574.706/PR para o caso da substituída tributária é inócua, pois não há como excluir o ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS se não há pagamento do tributo por parte da empresa substituída, pois, conforme a União aponta em sua contestação, não há sequer apuração do ICMS por parte da autora nessa relação tributária. Ademais, o STF não examinou a questão da substituição tributária do ICMS no referido Recurso Extraordinário.

EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DA PIS-COFINS

O regime de Diferencial de Alíquotas (Difal) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, com vigência a partir de 01.01.2016. O Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte , é aplicado em operações interestaduais, devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS e o valor do imposto cabe a unidade federada de destino da mercadoria ou serviço.

Esse regime visa proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o Estado do comprador, estabelecendo um padrão de organização.

Os contribuintes do ICMS nesse regime são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual, conforme disposto na Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

[...] VIII- a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015);

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

Depreende-se, portanto, que todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações.

O fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Trata-se, pois, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos Estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos, não se tratando de imposto diverso, mas apenas de forma de cálculo do imposto.

Desse modo, em relação ao pedido para que o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) devido na saída de mercadorias em operações interestaduais seja também excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como ocorre com o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em sede de Repercussão Geral, do RE 574.706.

Atente-se, ainda, que há precedentes nesse sentido no TRF-4, in verbis:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (TRF4 XXXXX-02.2020.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020). Grifei

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (TRF4 5011483- 54.2019.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020). Grifei

DA COMPENSAÇÃO

Em relação ao pedido de compensação, somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão que a autoriza, conforme dispõe o art. 170-A do CTN [10] .

Dessarte, a compensação deve observar a prescrição quinquenal, bem como a legislação vigente na data do encontro de contas, conforme orientação jurisprudencial do STJ, julgado na sistemática do Recurso Repetitivo, e do TRF-1, cuja atualização monetária incidirá de acordo com os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a

COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 2. O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 4. Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 5. Apelação não provida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. ( AC XXXXX-47.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/07/2020 PAG.). Grifei

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL ( RE 574.706/PR). LEI 12.973/2014. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF ( NCPC, art. 927/III). De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º). Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica ( ADI 2.797 ED/DF)" (AC XXXXX- 96.2015.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016). Pedido de suspensão do feito incabível. 2. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3. O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 5. Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida. ( AMS XXXXX-76.2018.4.01.4100, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/07/2020 PAG.). Grifei

TUTELA DE URGÊNCIA

Quanto ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela jurídica, ela pressupõe a presença concomitante da prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, consubstanciada na “probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter” , segundo o magistério sempre atual do eminente professor Luiz Rodrigues Wambier [11] , de sorte que o direito a ser tutelado se revele apto para seu imediato exercício, bem como que exista o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Isso porque, com a tutela antecipada, há ao adiantamento (satisfação) total ou parcial da providência final, ao contrário da tutela cautelar em que se busca, tão somente, salvaguardar ou conservar uma situação até o julgamento final. A par de que o CPC/15 unifica as atuais tutelas antecipada e tutela cautelar sob o nome de “tutela provisória”, ainda hoje necessária se faz a distinção de ambos os institutos.

Vislumbro presentes os requisitos para a concessão parcial da medida vindicada, somente em relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente às contribuições do PIS e COFINS incidentes somente sobre o montante relativo ao ICMS DIFAL (diferencial de alíquota).

Contudo, cabe pontuar que a tutela provisória, nesse caso, não importa em determinação para pagamento de indébitos ou declaração de extinção de débitos por compensação, o que demandaria o trânsito em julgado (Súmula nº 212 do STJ – “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória” ), o que, desse modo, antecipação dos efeitos práticos da declaração da inexistência da relação jurídico-tributária (processamento e suspensão da exigibilidade do crédito) são os únicos possíveis nesse instante processual.

III – DISPOSITIVO

Forte em tais razões, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, em parte, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a parte autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS DIFAL (diferencial de alíquota), assegurando-lhe a compensação dos valores que deverá ser feita somente após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente na data do encontro de contas, respeitando-se a prescrição quinquenal contada do ajuizamento desta ação, cuja atualização monetária incidirá de acordo com os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal.

DEFIRO, ainda, a TUTELA DE URGÊNCIA, em parte, para suspender tão somente a exigibilidade do crédito tributário correspondente às contribuições do PIS e COFINS incidentes somente sobre o montante relativo ao ICMS DIFAL (diferencial de alíquota).

Ressalto que a tutela de urgência ora deferida tem aplicabilidade imediata, não

sendo alcançada pelo efeito suspensivo de eventual apelação.

Declaro extinto o processo com exame do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Diante da sucumbência recíproca [12] , condeno cada uma das partes a suportar o pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa, com base no art. 85, § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso I e III, § 14, do Código Processual Civil.

Sem remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I do CPC [13] .

Publique-se. Intimem-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Brasília/DF, assinado na data constante do rodapé .

(assinado digitalmente) BRUNO ANDERSON SANTOS DA SILVA

Juiz Federal Substituto da 3ª Vara Federal/SJDF

[1] Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

[2] DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005 . Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua

aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05 , considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. ( RE XXXXX/RS, STF/Pleno, Rel. Ministra ELLEN GRACIE,

data do julgamento: 04/08/2011; trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012). Grifei

[3] RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS . [...] 5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária ( ISSQN-ST e ICMS-ST ). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço . 8. Desse modo,

firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". [...] RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE. [...] 13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". [...] ( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016). Grifei

[4] TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE . 1 . A Segunda Turma do STJ entende que, 'não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003' ( REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. Agravo Interno não provido"(STJ, AgInt no AgRg no REsp 1.577.561/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017). Grifei.

[5] Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário .

[6] Art.2ºº As contribuições para o PIS/PASEP P e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

[...]

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta;

III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e

V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão

de serviços públicos.

[7] Art. 12. A receita bruta compreende:

[...]§ 44 o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. [8] Art. 11 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.§ 11 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 122 do Decreto-Lei n o1.5988, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 1833 da Lei n o6.4044, de 15 de dezembro de 1976. [9] Art. 11 o A Contribuição para oPISS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.§ 11 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 122 do Decreto-Lei n o1.5988, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 1833 da Lei n o6.4044, de 15 de dezembro de 1976.

[10] Art.170-AA. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

[11] Wambier, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, volume 1 / 15ª Ed. - São Paulo, pág. 458.

[12] Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

[13] Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249935812/procedimento-comum-civel-10384666520204013400-secao-judiciaria-do-distrito-federal-trf01/inteiro-teor-1249935813

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 13 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX PR

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 11 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX RS

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX MG 2009/XXXXX-6

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp XXXXX RS 2016/XXXXX-4