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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-71.2018.4.01.3300 • Órgão julgador 14ª Vara Federal Cível da SJBA do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 14ª Vara Federal Cível da SJBA

Assuntos

Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teord2420d4d3bf4a2148e40433866c216acdfd466ba.pdf
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21/07/2021

Número: XXXXX-71.2018.4.01.3300

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 14ª Vara Federal Cível da SJBA

Última distribuição : 02/11/2018

Valor da causa: R$ 16.958,95

Assuntos: Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado RMO CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA (IMPETRANTE) ALESSIA GUIMARAES CARVALHO OLIVEIRA (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 37233 26/02/2019 17:33 Sentença Tipo A Sentença Tipo A

983

Seção Judiciária do Estado da Bahia

14ª Vara Federal Cível da SJBA

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-71.2018.4.01.3300

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA (120)

IMPETRANTE: RMO CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE: ALESSIA GUIMARAES CARVALHO OLIVEIRA - BA41094

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, FAZENDA NACIONAL

SENTENÇA

I - Relatório

RMO CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA EPP, qualificada nos autos, impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR - BAHIA, objetivando excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que seja declarado o direito de compensação dos créditos referentes aos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, antes da impetração deste mandamus, devidamente corrigidas pelos mesmos índices legais utilizados pela União para os seus créditos tributários, com débitos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil. Defende a impossibilidade de incidência de PIS e COFINS sobre valor que não é receita, e sim ônus fiscal, além de aduzir que tal conduta representa ofensa a diversos preceitos constitucionais, a exemplo do art. , XXII, art. 170, II, art. 145, § 1º, art. 150, IV e art. 95, § 4º, particularmente ao art. 195, I, ‘b’, porquanto as quantias referentes ao ICMS não se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica do seu contribuinte, devendo, por essa razão, ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma tratar de pessoa jurídica de direito privado, organizadas na forma de sociedade empresária, prestadora de serviços de informática, figurando na condição de contribuinte do PIS e do COFINS. Sustenta que a base de cálculo dessas contribuições envolvem o conceito de receita e faturamento e que a Receita Federal do Brasil vem agindo de forma a ampliar o conceito de constitucional de faturamento, de modo a incluir na base de contribuições as parcelas do ICMS.

Ressalta que há uma diferenciação entre simples ingresso, receita bruta e faturamento e que as quantias referentes ao ICMS correspondem a simples ingressos, não podendo ser incluídas na base de cálculo do PIS/COFINS. Juntou procuração e documentos. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações asseverando que “não obstante o julgamento do RE nº 574.706/PR ter reduzido o conceito de faturamento, tal interpretação (equivocada, no entender da impetrada) só é aplicável à incidência do ICMS”. Sustentou que não existe um conceito constitucional para faturamento, o qual seria firmado pela lei e que deve ser compreendido como “ a soma das receitas operacionais da pessoa jurídica, em outras palavras, sua receita bruta operacional ”, ressaltando que a inclusão da contribuição da PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade. Pugnou pela impossibilidade do uso do mandado de segurança para produção de efeitos pretéritos e ressalta que a compensação ocorre mediante processo administrativo na Receita Federal. A União requereu o ingresso no feito (ID XXXXX). O Ministério Público Federal afirmou que não há, no presente mandamus , interesse público que justifique a sua intervenção. II - FUNDAMENTAÇÃO

Busca a impetrante, com manejo da presente ação mandamental, excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos a título de ICMS, alegando a inconstitucionalidade de sua inclusão nas referidas bases de cálculo. Importa, inicialmente, esclarecer que o recolhimento do PIS e COFINS tem como base de cálculo o faturamento (Leis Complementares n. 7/70 e 70/91 e Leis n. 9.715/98 e 9.718/98) ou receita (Leis n. 10.637/02 e 10.833/03). A questão reside, portanto, em saber se o ICMS pode ser considerado como faturamento ou receita, uma vez que este ponto é o cerne da divergência que motiva o presente litígio. Tanto a Lei nº 10.637/2002, quanto a Lei nº 10.833/2003 - que regulam o PIS e a COFINS, respectivamente – preveem que as contribuições incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica. O art. 195, da Constituição Federal expressa que a seguridade social será financiada mediante recursos provenientes das seguintes contribuições sociais: “ I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento”.

Nesse passo, convém distinguir os conceitos de receita, ingressos e faturamento. Nem todos os valores que entram no cofre das empresas são receitas. Os valores que transitam pelos caixas das empresas (ou pelos cofres públicos), podem ser de duas espécies: os que configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam em modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas (...). Estas, e só estas, são tributáveis. [1] Já o faturamento pode ser definido como receita proveniente de vendas de mercadoria e serviços. O Supremo Tribunal Federal vem consolidando seu entendimento, conforme julgamento pelo plenário do RE nº 574706/PR, proferido em 15/03/2017, no sentido de que “ a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal ”. (Informativo de Jurisprudência nº 857 do STF). Perfilhando o entendimento mais recente do STF, modifico o entendimento anteriormente esposado, tendo em vista que há de se ter por inadmissível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS ou da COFINS, uma vez que aquele imposto não pode ser considerado, em razão da natureza que ostenta, no conceito de faturamento ou receita, já que se trata, em verdade, de simples ingresso de caixa. Somente são aptos para ensejar a cobrança das exações em tela os valores que entram na receita de forma positiva, efetivamente incorporados ao patrimônio do contribuinte. Todavia, o ICMS configura-se como ônus fiscal, sendo certo que não se comercializa nem se fatura imposto, eis que o beneficiado é, obviamente, a unidade da Federação competente, não havendo, in casu , incidência sobre a base de cálculo constitucional, mas sobre outro tributo, o que é, realmente, inadmissível. Assim sendo, ressoa às claras, que o ICMS não pode ser considerado como faturamento ou receita sob pena de violação ao art. 195, I, da Constituição Federal. Proclama, cediçamente, a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ÓBICE DA SÚMULA 343 DO STF AFASTADO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. 1. Acórdão rescindendo proferido quando pendente finalização do julgamento do RE 240.785, em que o Supremo Tribunal Federal veio a reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Óbice da Súmula 343 do STF afastado, uma vez que não se trata de amoldar o caso à jurisprudência do STF, até então inexistente, nem houve mudança posterior de entendimento, mas de dar efetiva aplicação à lei violada. 2. Para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, o prazo prescricional

para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE XXXXX/RS (RTJ 223/540) - ressalvado o entendimento da relatora . 3. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o disposto no art. 195, I, b, da Constituição - RE XXXXX/MG, julgado em 8/10/2014 e publicado em 16/12/2014. 4. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 5. Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 6. Ação rescisória a que se julga procedente, para desconstituir o acórdão proferido na Apelação Cível XXXXX- 96.2007.4.01.3400 e, em rejulgamento da causa, dar parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a prescrição quinquenal. ( AR XXXXX-41.2014.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 de 21/06/2017)

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO. 1. Aplica-se a teoria da encampação, se a autoridade apontada coatora (secretário da Receita Federal), hierarquicamente superior à autoridade legitimada, ao prestar informações, ainda que para suscitar sua ilegitimidade, defendeu o mérito do ato impugnado, e, assim, atraiu para si a legitimidade passiva ad causam. 2. Se a causa versa sobre questão exclusivamente de direito e está em condições de imediato julgamento, pode o tribunal julgar o mérito (art. 515, § 3º, CPC/1973 - vigente à época da interposição do recurso). 3. A segunda parte do art. da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE XXXXX/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011 ). 4. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o disposto no art. 195, I, b, da Constituição - RE XXXXX/MG, julgado em 8/10/2014 e publicado em 16/12/2014. 5. Cabível a compensação/restituição de eventuais créditos relativos ao recolhimento indevido realizado nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC e observada a norma do art. 170-A do CTN. 6. Agravo retido de que não se conhece. 7. Apelação da parte impetrante a que se dá provimento, para, no mérito, conceder a segurança. ( AMS XXXXX-70.2008.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 02/06/2017)

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS. 1. A segunda parte do art. da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE XXXXX/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

2. As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. 3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição ( RE XXXXX/MG, DJe de 16/12/2014). 5. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 6. Apelação das autoras a que se dá parcial provimento. 7. Apelação da Fazenda Nacional a que se nega provimento.( AC XXXXX20144013400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:17/04/2015 PÁGINA:840.)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 476 DO CPC. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO FUNDAMENTADA NO RE 240.785-2/MG. 1. O STF ( RE 240.785/MG) decidiu pela impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, por não se tratar de receita do contribuinte, mas do ente público. 2. As empresas prestadoras de serviços sujeitam-se ao pagamento do ISS e do ICMS, ambos embutidos no preço dos serviços. A tese adotada no julgamento do RE 240.784/MG para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se igualmente ao ISS. 3. Ainda que demonstrada a divergência capaz de suspender o processo, nos termos do art. 476 do CPC, o julgamento do RE torna inútil qualquer procedimento direcionado a uniformizar eventual divergência entre julgados deste Tribunal que, na atualidade, inexiste. 4. Agravo regimental da União desprovido. (AGAMS XXXXX20124013311, JUÍZA FEDERAL LANA LÍGIA GALATI (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:27/02/2015 PÁGINA:6105.)

DA COMPENSAÇÃO Tendo em consideração os fatos acima esposados, verifica-se o direito à compensação dos créditos tributários oriundos do recolhimento do PIS e da COFINS, na forma ora impugnada, com contribuições da mesma espécie, mediante prévio requerimento administrativo, não sendo de se afastar as exigências impostas pela IN 900/2008, especialmente no que se refere à prévia habilitação do crédito reconhecido por decisão transitada em julgado, por se entender que são razoáveis e visam a imprimir segurança à compensação. Declaro, portanto, o direito à compensação dos valores recolhidos de forma indevida no decorrer dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Assim, para tudo dizer, é inadmissível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS ou da COFINS, fazendo jus os impetrantes à compensação na forma supradelineada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar o direito líquido e certo das impetrantes de apurarem e recolherem o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, bem como o direito a efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título. Custas, ex lege . Sem honorários, porque incabíveis, a teor do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme preceitua o art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Salvador/BA, em 26 de fevereiro de 2019.

CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES

JUÍZA FEDERAL DA 14ª VARA

[1] BARRETO, Aires. ISS – Atividade-meio e Serviço-fim, RDDT5/85.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249973275/mandado-de-seguranca-civel-10100957120184013300-secao-judiciaria-da-bahia-trf01/inteiro-teor-1249973279

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