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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Nao Cumulatividade (10872) Exclusão • XXXXX-91.2017.4.01.3800 • Órgão julgador 17ª Vara Federal Cível da SJMG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 17ª Vara Federal Cível da SJMG

Assuntos

Nao Cumulatividade (10872) Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor3cf251a8f390237a63e5aa8ce8d6cbf4c2f4b92a.pdf
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21/07/2021

Número: XXXXX-91.2017.4.01.3800

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 17ª Vara Federal Cível da SJMG

Última distribuição : 04/08/2017

Valor da causa: R$ 768.292,86

Assuntos: Nao Cumulatividade, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Comercial Pena e Lopes Ltda (AUTOR) NATHALIA ROCHA DE ARAUJO (ADVOGADO)

JULIANA DE OLIVEIRA SOARES (ADVOGADO) ANDREIA CARVALHO DE MELO (ADVOGADO) PRISCILA FERREIRA ANDRADE PINTO (ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (REU) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 13/02/2020 10:27 Sentença Tipo A 83051 Sentença Tipo A

066

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais

17ª Vara Federal Cível da SJMG

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-91.2017.4.01.3800

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: COMERCIAL PENA E LOPES LTDA

Advogados do (a) AUTOR: JULIANA DE OLIVEIRA SOARES - MG98510, ANDREIA CARVALHO DE MELO - MG95322

, PRISCILA FERREIRA ANDRADE PINTO - MG123259

RÉU: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Está em causa a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para tanto, a parte autora alega que os valores recolhidos a título de ICMS não devem integrar a base de cálculo das referidas contribuições, pois não fazem parte do conceito de faturamento, não integrando de igual forma o conceito de receitas auferidas. Portanto, não configuram receitas que se incorporam ao patrimônio da empresa.

2. Postula a declaração de não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito de compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente, corrigidos pela SELIC, observada a prescrição. Em sede de liminar, requer a imediata suspensão da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

3. Emendada a inicial para inclusão das filiais. Devidamente citada, a União apresentou contestação que foi impugnada. Oportunizada a especificação de provas, as partes nada requereram. Intimadas para apresentarem alegações finais, apenas a autora manifestou. Procedo ao julgamento.

II - FUNDAMENTAÇÃO

4. Suspensão até o julgamento do RE 574.706 Em que pese a decisão proferida no RE 574.706 não ter transitado em julgado, o entendimento nela esposado já é o que se vinha entendendo nos tribunais superiores. Assim, preliminar arguida pela União não merece prosperar. Ademais, a decisão proferida no RE 574.706/PR já foi publicada em 02.10.2017.

5. Quanto ao mérito , a questão posta ao descortino do Juízo não enseja maiores elucubrações. Com efeito, no julgamento do RE 240.785/MG, de relatoria do Min. Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu que não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.

6. Já no RE 559.937/RS, de relatoria da Min. Ellen Gracie, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade do art. , inciso, I, da Lei nº 10.865/04, na parte em que acrescentou à base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições. Significa dizer que o entendimento esposado não se aplica apenas às importações ( PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO), mas também a todas as operações do comércio interno em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido já vem se posicionando o TRF – 1ª Região. Confira-se:

“ PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO.

1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE XXXXX/MG, DJe de 16/12/2014).

2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS.

3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá parcial provimento”.

( AC XXXXX-27.2006.4.01.3700 / MA, Rel. JUIZ FEDERAL BRUNO CÉSAR BANDEIRA APOLINÁRIO (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016)

“ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. CF/88,

ART. 195, I. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da questão em tela foi consolidado quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. 2. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: "Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.". ( RE XXXXX, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE nº 240.785, reconhecendo a colenda Quarta Seção que: "A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE XXXXX/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2."Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS"( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). (...)" (EIAC XXXXX- 85.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015). 4. A compensação é possível com quaisquer tributos administrado pela Receita Federal do Brasil, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973).

5. Apelação não provida”.

( AC XXXXX-70.2015.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 02/02/2018)

“ PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO

CABIMENTO.

1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE XXXXX/MG, DJe de 16/12/2014).

2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS.

3. Conforme orientação firmada por esta Turma, tendo sido a sentença proferida na vigência do código revogado, os honorários devem ser fixados nos termos da legislação então em vigor. Por entender irrisório o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) fixado pelo juízo a quo, incompatível com a dignidade do exercício da atividade advocatícia, reformo a sentença nesse ponto. Fixo os honorários advocatícios em cinco mil reais, com fulcro na norma do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973.

4. Apelação da Fazenda Nacional a que se nega provimento.

5. Apelação da autora a que se dá parcial provimento”.

( AC XXXXX-02.2015.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL BRUNO CÉSAR BANDEIRA APOLINÁRIO (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 de 16/02/2018)

7. Ressalvado o entendimento deste Juízo, o pedido deve ser acolhido a fim de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e para declarar o direito da autora de compensar os valores recolhidos a maior das contribuições em comento, no quinquênio que antecede à propositura da ação, tanto no período anterior quanto no posterior às alterações levados a efeito pela lei nº 12.973/14.

8. De fato, afastada a inclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por ofensa ao art. 195, I, d CF/88, lei superveniente que altere a norma anterior, incorrendo no mesmo vício, teve ter, a seu turno, sua eficácia afastada.

9. Com efeito, sob este enfoque, a União deve abster-se de exigir da autora a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na Lei nº 9.718/98 e alterações introduzidas pela Lei nº 10.865/04 e da Lei nº 12.973/2014.

10. Ora, a cobrança de PIS e COFINS com a base de cálculo majorada pelo acréscimo do ICMS, com base na Lei nº 12.973/2014, evidencia uma base de cálculo não prevista na Constituição e, como já decidido pelo Eg. STF: A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE XXXXX/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014).

11. Assim, constituindo receita do Estado ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, indevida, consequentemente, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

12. Portanto, não há que se exigir das empresas o recolhimento do PIS e da COFINS sobre registros contábeis passageiros no patrimônio das mesmas. Do contrário, viola-se o princípio constitucional da capacidade contributiva, uma vez que se trata de valores destinados a terceiros, como o ICMS, que constitui

receita dos estados.

13. Frisa-se que na linha de entendimento do TRF – 1ª Região: "A compensação se fará, com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência, somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sob o crivo do Fisco, agregando-se ao indébito, desde os recolhimentos indevidos, apenas a SELIC (Lei nº 9.250/95). A limitação prevista no art. 89 da Lei nº 8.212/91 aplicava-se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação ..." (AR XXXXX- 09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Quarta Seção, e-DJF1 p.24 de 10/05/2010).

14. Ressalte-se que o Eg. STF, ao decidir que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, visto que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, não tratou, especificamente, seja no regime de incidência cumulativa, cuja base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos; seja no regime de incidência não-cumulativa, no qual é permitido o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Significa dizer que, tanto num regime de incidência quanto no outro, o contribuinte deverá observar a legislação própria ao proceder à exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

15. Quanto ao pedido de devolução em dobro dos valores pagos, nada a prover uma vez que o CTN não permite, nos termos de seu art. 165 e seguintes.

III - DISPOSITIVO

16. Diante do exposto, este Juízo julga procedente em parte o pedido para desobrigar a autora de recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, bem como para reconhecer o seu direito de ser restituída ou de compensar os valores recolhidos a maior das citadas contribuições nos últimos cinco anos que antecederam à propositura desta ação.

17. Após o trânsito em julgado, a autora está autorizada a requerer a restituição ora deferida ou a proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos que antecedem ao ajuizamento desta ação, com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência (art. 170-A do CTN), sob o crivo do Fisco, sem o limite e percentuais previstos na Lei 9.032/95 e 9.129/95, haja vista que esta ação foi ajuizada em 04.08.2017, ou seja, posteriormente à revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 maio 2009.

18. Os valores a serem compensados ou restituídos serão corrigidos monetariamente pela taxa SELIC que já contem taxa de juros, desde os recolhimentos indevidos.

19. Condeno a União ao reembolso das custas e ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual será fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

20. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.

21. Registro, publicação e intimação de estilo. Belo Horizonte, data de registro. PEDRO PEREIRA PIMENTA Juiz Federal

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