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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
REPDJ 21/07/2021 PAG REPDJ 21/07/2021 PAG
Julgamento
20 de Julho de 2021
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES
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Inteiro Teor

JUSTIÇA FEDERAL
Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 0002681-70.2008.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002681-70.2008.4.01.3500
CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)

POLO ATIVO: EDMILSON JOSE CESILIO
REPRESENTANTE (S) POLO ATIVO: NATHALIA ALVES CESILIO - DF40215-A
POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria)

RELATOR (A):MONICA JACQUELINE SIFUENTES


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 07 - DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0002681-70.2008.4.01.3500
R E L A T Ó R I O

O JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO - RELATOR CONVOCADO: Edmilson José Cesilio apela da sentença do juízo da 5ª vara federal de Goiânia (GO) que o condenou pela prática do crime do art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, I, c/c art. 69 e art. 71 do Código PenalCP, com pena de 7 anos e 4 meses de reclusão no regime semiaberto e multa, por ter, na qualidade de administrador de fato da empresa Luzo e Carvalho LTDA, deixado de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos empregados, e por ter omitido remunerações pagas a empregados nas GFIP, suprimindo contribuições previdenciárias, entre maio de 1999 e setembro de 2002 , em Jussara (GO) (sentença ID 97272042 - pág. 217/228).

Preliminarmente, argui a nulidade das provas obtidas em busca e apreensão de documentos bancários na empresa, porque realizada sem mandado de procedimento fiscal ou de autorização judicial. Também alega a prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, em razão do trânsito em julgado para a acusação, considerando como termo inicial a primeira prática do delito, e não a última, no crime continuado.

No mérito, nega a autoria dos fatos. Sustenta que exercia mandato de prefeito em outro município a 125 km de distância da empresa, inexistindo prova produzida em juízo de que ele exercia de fato a gestão empresarial, de forma que teria sido responsabilizado penalmente de forma objetiva. A apreensão de documentos da empresa Luzo e Carvalho nas dependências de outra empresa não permitiria a conclusão de que o apelante estaria à frente da primeira.

Subsidiariamente, pede o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes do art. 168-A e do art. 337-A do CP e o afastamento do concurso material de crimes. Requer também a redução da pena-base ao mínimo legal, apontando bis in idem e alegações genéricas na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime (97272018 - pág. 10, 122/164).

Apelação recebida em 06/04/2016.

Contrarrazões do Ministério Público Federal – MPF pelo não provimento da apelação, considerando: a independência entre as instâncias administrativa e penal, que não possuiria competência para declarar nulidades em procedimento de lançamento tributário; a ausência da prescrição da pretensão punitiva; a suficiência de provas para a condenação; a inaplicabilidade do crime continuado entre os delitos do art. 168-A e 337-A do CP; e a adequada valoração negativa das circunstâncias judiciais (97272018 - pág. 168/189).

O procurador regional da República opina pelo não provimento da apelação (97272018 - pág. 192/205).

É o relatório.

Ao Revisor.

Juiz Federal JOSÉ ALEXANDRE FRANCO - RELATOR CONVOCADO



VOTO - VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO
Processo Judicial Eletrônico
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 07 - DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES

APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0002681-70.2008.4.01.3500

V O T O

O JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO - RELATOR CONVOCADO: 1. O juízo da 5ª vara federal de Goiânia (GO) condenou o apelante Edmilson José Cesilio pela prática do crime do art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c art. 69 e art. 71 do Código PenalCP, pena de 7 anos e 4 meses de reclusão no regime semiaberto e multa, por ter, na qualidade de administrador de fato da empresa Luzo e Carvalho LTDA, deixado de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos empregados, e por ter omitido remunerações pagas a empregados nas GFIP, suprimindo contribuições previdenciárias, entre maio de 1999 e setembro de 2002, em Jussara (GO) (sentença ID 97272042 - pág. 217/228).

Preliminar de nulidade da prova

2. O apelante sustenta a ausência de justa causa para a persecução penal ante a ausência de prova da materialidade delitiva, devendo ser desconsideradas as provas obtidas mediante a quebra de sigilo bancário promovida diretamente pelas autoridades fazendárias sem ordem judicial, por violarem o art. , incisos XII e XXXV, da Constituição da República:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

3. O Supremo Tribunal Federal – STF fixou a tese de que “o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (TEMA 225, STF, PLENO, RE601314/SP, relator Ministro EDSON FACHIN, julgamento 24/02/2016.

4. A Lei Complementar 105/2001 autoriza o acesso às informações bancárias quando houver processo administrativo instaurado e forem consideradas indispensáveis para apuração do ilícito tributário, cujo resultado dos exames, informações e documentos deverão ser conservados em sigilo:

Art. 6º - As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

5. O dispositivo prevê a possibilidade de os agentes fiscais tributários examinarem dados bancários dos contribuintes quando houver procedimento administrativo instaurado. Mas somente no âmbito do processo administrativo fiscal é que estaria revestida de legalidade a requisição direta de informações pela Autoridade Fiscal, às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário.

6. O entendimento jurisprudencial era de que Receita Federal do Brasil não poderia compartilhar as informações obtidas diretamente das instituições financeiras depositárias com os órgãos de persecução criminal Ministério Público e Polícia Judiciária, por inexistência de autorização legal, devendo o acesso ser efetivado mediante requerimento à autoridade judiciária competente, conforme o caso.

7. Assim vinha decidindo o Superior Tribunal de Justiça – STJ:

(...) Como é de conhecimento, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP, cuja repercussão geral foi reconhecida, consignou-se que o "art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". 3. Acontece que, para fins penais, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior, na esteira também de orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento o Habeas Corpus n. 125.218/RS, não admitem que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou à autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção, o que viola o princípio constitucional da reserva de jurisdição. 4. Verificando-se que a materialidade do crime tributário tem por base a utilização, para fins penais, de dados sigilosos obtidos diretamente pela Receita Federal, sem a imprescindível autorização judicial prévia, tem-se a nulidade da prova que embasa a acusação. Assim, a nulidade da prova inicial, obtida por meio da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, a qual deu ensejo à denúncia, acaba por contaminar a toda ação penal. (...)..EMEN:(RHC 201501609882, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:09/03/2018 ..DTPB:.)

8. No mesmo sentido era o entendimento do TRF1ª Região (TRF1ª REGIÃO, 3ª TURMA, AP 0002653-40.2011.4.01.3810/MG, relatora Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, julg. 15/05/2018).

9. Conquanto legal e constitucional a remessa de dados bancários pela instituição financeira à Receita Federal para fins de apuração de créditos tributários, a jurisprudência entendia que seria incabível o envio, sem autorização judicial, de tais informações ao Ministério Público para apuração de eventual responsabilidade penal do contribuinte.

10. Ocorre que o Plenário do STF, em dezembro/2019, no julgamento do Recurso Extraordinário 1055941 (Tema 990 da Repercussão Geral), fixou o entendimento de que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.

11. Prevaleceu a tese de que a regra constitucional de proteção à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), bem como a de inviolabilidade de dados (art. 5º, XII), que inclui os dados financeiros, sigilos bancário e fiscal, não é absoluta, não podendo servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não sendo essa a finalidade das garantias individuais, que não permitem um desvio de finalidade, há a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades em situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.

12. Diante desse entendimento, não há que se falar em nulidade das provas trazidas no processo administrativo apensado à presente ação penal, instruída com informações bancárias obtidas diretamente pelos agentes da Secretaria da Receita Federal, ainda que sem prévia autorização judicial.

13. Além do que, o crédito tributário foi definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa após regular procedimento administrativo fiscal, em que se verificou a redução/supressão de tributos, atendendo o requisito objetivo para a persecução criminal (Súmula Vinculante 24).

14. Discussões sobre cerceamento de defesa na esfera administrativa e decadência do direito de constituição do crédito tributário devem ser feitas na via própria, tendo em vista que eventuais vícios e irregularidades no lançamento do crédito tributário não tem o condão de contaminar a ação penal, face à independência entre as instâncias. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal (STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17 e STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17).

15. Em que pese as alegações da defesa, não há como ser acolhida a alegação de nulidade do procedimento administrativo fiscal visto que o débito tributário em comento foi regularmente constituído e não há, a rigor, qualquer irregularidade reconhecida seja na esfera administrativa, seja na esfera cível que macule a presente ação penal.

Prescrição - inocorrência

16. Sem razão o apelante ao sustentar ocorrência da prescrição da pretensão punitiva entre a data do fato (omissão das informações e do repasse das contribuições descontadas) e o recebimento da denúncia, tendo em vista a Súmula 24/STF, segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. O crédito tributário foi constituído definitivamente em 11/04/2003, com recebimento da denúncia em 01/02/2008 e publicação da sentença condenatória em 15/10/2015, sendo que o prazo prescricional é de 8 anos considerando a pena aplicada.

Mérito

17. O crime de apropriação indébita previdenciária ocorre com a falta de repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos empregados no prazo e forma legal.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Nas mesmas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

18. A conduta tipificada no caput tem a finalidade de punir o substituto tributário, que deve recolher à previdência social o que arrecadou do contribuinte, e deixou de fazê-lo. Já as figuras descritas no § 1º destinam-se ao contribuinte empresário, que deve repassar a contribuição que arrecadou do contribuinte (Cezar Roberto Bittencourt, Tratado de Direito Penal, v. 3, p. 256).

19. O crime de sonegação de contribuição previdenciária ocorre com supressão ou redução de contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as condutas previstas nos incisos do art. 337-A do Código Penal.

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

20. O apelante, na qualidade de administrador de fato da empresa Luzo e Carvalho LTDA, sediada em Jussara (GO), deixou de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos empregados, assim como omitiu remunerações pagas a empregados nas GFIP, suprimindo contribuições previdenciárias, no período de maio de 1999 e setembro de 2002.

21. A materialidade está provada pela representação fiscal para fins penais e toda a documentação correspondente (vide apensos em ID 97273527, 97273528, 97272043, 97272055, 97272056, 97272057).

22. Constatou-se que a empresa deixou de recolher as contribuições previdenciárias descontadas das remunerações pagas aos seus empregados, no valor de R$19.560,83, nas competências de maio de 2000 a agosto de 2002 (NFLD 35.529.712-2); no valor de R$39.817,54, nas competências de maio de 2000 a agosto de 2002 (NFLD 35.550.998-9).

23. Também se comprovou pela representação fiscal para fins penais e respectiva documentação a omissão, nas GFIP, de fatos geradores de contribuição, referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais no período de maio de 1999 a agosto de 2002; pagas a segurados empregados não inscritos no período de abril de 2001 a junho de 2002; diferença de remuneração dos segurados empregados constatada na documentação da empresa, não informadas em folha de pagamento, nem em GFIP; receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de pessoa física referente ao período de abril de 2000 a setembro de 2002, por sub-rogação.

24. O Ofício nº 7/2018/PFN-GO (ID 97272018 – pág. 261 e ss) confirma a existência de créditos tributários não pagos, sendo que diversos parcelamento foram inadimplidos, satisfazendo a condição objetiva de punibilidade conforme a Súmula Vinculante 24/STF. O apelante, intimado a respeito do ofício, não se manifestou.

25. A autoria também restou devidamente comprovada. A representação fiscal para fins penais demonstrou que o apelante é o verdadeiro proprietário e administrador da empresa Luzo e Carvalho LTDA (do ramo de frigoríficos), valendo-se de pessoas interpostas no contrato social, que eram meros sócios formais, sendo, na realidade, empregados da empresa.

26. Os sócios de direito eram Aparecido Roberto Luzo (desde a constituição da empresa em 24/06/1999) e Elion Aparecido de Carvalho (desde alteração do contrato social em 26/08/1999), como se vê dos atos constitutivos em ID 97272034 – pág. 72/74. Antônio Leite Vilela foi sócio formal entre 24/06/1999 e 26/08/1999.

27. Contudo, a ação fiscal da receita previdenciária demonstrou que, na verdade, eles eram empregados de outras empresas do mesmo ramo:

As pessoas que figuram atualmente como sócios no contrato social, de acordo com pesquisa realizada no sistema informalizado do INSS: "CNIS — Cadastro Nacional de Informações 411 Sociais, Consulta Vínculo Empregatício do Trabalhador, constatou-se a seguinte situação: o senhor ELION APARECIDO DE CARVALHO, teve vínculo empregando com a empresa do Grupo: — FRITAT FRIGORIFICO TATICO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de 01/90 a 03/91; APARECIDO ROBERTO LUZO, o outro sócio, também com bate na mesma consulta foi empregado das empresas: TATICO TRANSPORTES LTDA, de 01/08/95 a 31/08/95; FRIGORIFICO RIO VERMELHO, de 01/08/97 a 2003/98, e constando na folha de pagamento como Gerente de Produção, da própria LUZO E CARVALHO LTDA, no período de 05/00 a 02/01, conforme demonstrado no quadro abaixo...

[...]

Em tese, conforme demonstrado no relatório (fls. 08 a 015), EDMILSON JOSÉ CESILIO E MÉRCIA REOEANE UMA DE OLIVEIRA, são os verdadeiros donos do empreendimento, as pessoas que foram incluídas no contrato social (fis. 018 a 018, em tese, ali figuram como substituto dos verdadeiros sócios, com finalidade obscura. O senhor Aparecido Roberto Luzo, nem a empresa escondeu a condição de segurado empregado, do mesmo, manteve em sua folha de pagamento mensal, como segurado empregado no perfodo de 02/05/00 a fevereiro de 2001.

28. O relatório de ação fiscal revela que, após diligências na empresa Frigorífico Rio Turvo LTDA, situada em São Luís de Montes Belos (GO), constatou-se a existência de um grupo econômico de fato, composto por várias empresas do ramo, cujo proprietário era o apelante (ID 97273527 – pág. 15/22):

De posse do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF no. 00059356, em 02107/2002, deslocamos até a sede do FRIGORÍFICO RIO TURVO LTDA, na cidade de São Luís de Montes Belos — GO, onde fomos recebidos pela Senhora Eloísa Garcia Vilela Vieira, que assinou o Termo de Inicio de Ação Fiscal — TIAF, Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD e Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, identificando como Gerente Administrativa da empresa, e solicitou prazo para organizar os documentos, alegando problemas administrativos.

Após algum tempo, foi iniciado o trabalho de auditoria, e ao analisar a documentação financeira, constatamos que se tratava de um Grupo Econômico de Fato, com a movimentação financeira centralizada naquele escritório, sendo que os pagamentos de uma empresa era realizado com cheque da conta bancária de outra, sem guardar a devida individualização.

Outro fato identificado, é que o Frigorífico Rio Turvo Ltda, era a empresa em atividade no local, porém antecedeu a mesma Frigorífico Rio Vermelho Ltda, Frigorífico Progresso Industria e Comércio Ltda e FRITAT Frigorifico Tatico Industria e Comércio Ltda, todos funcionou no mesmo endereço do atual, sendo que os dois últimos citados, teve como sócios os verdadeiros donos ou pelo menos parte dos proprietários.

Diante da situação, de grupo econômico de fato e sucessão, informamos a Supervisão Fiscal, e foi determinado Ação Fiscal nas empresas antecessoras, já citadas, e nas que participam do Grupo Econômico de Fato: Curtume Progresso Industria e Comércio Ltda, Luzo e Carvalho Ltda e Simental Comércio de Carnes Ltda.

[...]

2. A Gestão das empresas que fazem parte do Grupo, acima relacionadas, está a cargo do Sr. EDMILSON JOSÉ CESILIO, filho do Sr. JOSÉ FUSCALDI CESILIO, com auxilio da própria esposa MERCIA REGEANE LIMA DE OLIVEIRA, ressalta-se ainda que ITATICO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, com denominação comercial de" SUPERMERCADOS TATICO ", também fazem parte do grupo, sendo as empresas de propriedade da família que tem como patriarca o Sr. JOSÉ FUSCALDI CESILIO, político conhecido nos noticiários, cuja denominação mais conhecida nacionalmente, TATICO. Em quadro com fotografia aérea das instalações da unidade frigorífica, fixado na parede do escritório está escrito, GRUPO TATICO.

3. O FRITAT Frigorifico Tatico Industria e Comércio Ltda, pela data de sua constituição, mudança de endereço e de atividade, por não constar movimento no sistema informatizado do INSS, nem no Ministério da Agricultura nem na Secretaria de Estado da Fazenda de Goiás, considerando também a data de início de atividade do Frigorifico Progresso Indústria e Comércio Ltda, naquela unidade frigorífica, em 01/08/92, só foi levantado, parte da remuneração do Sr. Mariano Machado, relativo ao período janeiro de 1993 a setembro de 1994, advindo do reconhecimento de vínculo pela Justiça do Trabalho, processo no. 109/00.

4. O que se pode concluir, é que o FRIGORÍFICO PROGRESSO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, foi constituído em nome dos verdadeiros donos da UNIDADE FRIGORÍFICA, ou pelo menos de parte deles, ou seja, O Sr. José Fuscaldi Cesilio e seu filho Edmilson José Cesilio, essa empresa foi fiscalizada pela Previdência Social até a competência 10/94, parcelou o débito e pelo menos parte dele encontrava-se até a data verificada, na procuradoria pendente de pagamento. Em 23/09/94 data que já estava sendo fiscalizada, surgi em Jussara-GO, O Frigorífico Rio Vermelho Lida, no endereço onde hoje funciona a empresa LUZO E CARVALHO LTDA, cujo denominação comercial é" SANTA EPHIGÊNIA ALIMENTOS ", e mais tarde encerram-se as atividades do FRIGORÍFICO PROGRESSO, e transfere-se o FRIGORÍFICO RIO VERMELHO para o endereço onde funcionou aquele agora paralisado, e continua a atividade normalmente com uma empresa nova e sem débito tributário, trazendo como sócia ELOISA GARCIA VILELA VIEIRA, funcionária do Frigorífico Progresso, sendo promovida a sócia do empreendimento, atualmente apresenta como Gerente Administrativa do Frigorífico Rio Turvo Ltda.

[...]

5. Em 20 de agosto de 2001, Frigorífico Progresso Industria e Comércio Ltda transferiu ao senhor ANTÔNIO LEITE VILELA, RG- 3.870.454, SSP-SP, CPF — 542.640.658-87, o imóvel e as instalações do frigorífico, onde é citado entre outras dívidas em execução, processo no. 560/97, que tem como exeqüente o INSS, e mesmo assim o adquirente recebeu os imóveis por R$ 75.000,00(setenta e cinco mil reais). Outro fato, é que o adquirente já figurou no contrato social como sócio da empresa Luzo e Carvalho Ltda, e é pai de Eloísa Garcia Vilela Vieira, que figura no contrato social como sócia do Frigorífico Rio Vermelho Ltda, e apresenta como Gerente Administrativa do Frigorifico Rio Turvo Ltda, em tese, a transferência pode ser fraudulenta.

6. O FRIGORIFICO RIO VERMELHO LTDA, denominação comercial" FRIRIO ", funcionou até dezembro de 1998, momento que nasce o FRIGORÍFICO RIO TURVO LTDA, continua a mesma denominação comercial" FRIRIO ", trazendo como sócio o Sr. RAIMUNDO JOSÉ ALVES COSTA, pessoa humilde, funcionário do Rio Vermelho, e agora sócio com 50% das cotas do capital da empresa, o outro sócio JOSE NIVALDO IZARMS, também com 50% das cotas, e ambos figuram na folha de pagamento do FRIGORIFICO RIO TURVO LTDA, como empregado no cargo de MOTORISTA e LÍDER DE SEÇÃO, respectivamente, e no quadro abaixo pode ser observado outros vínculos com empresas do grupo. Assim como o FRIGORIFICO PROGRESSO, o RIO VERMELHO, simplesmente paralisou suas atividades, no entanto a atividade continuou com a outra empresa, usando os próprios empregados como sócio", porém, o comando dos negócios na região continua a cargo do Sr. Edmilson José Cesilio e sua esposa Mércia Regeane Uma de Oliveira, o primeiro apresenta com seu Cartão de visita, como Diretor Administrativo (fis. 038), o mesmo, é também o atual Prefeito da Cidade de São Luís de Montes Belos - GO.

[...]

7. As empresas paralisadas, embora intimadas a apresentar seus documentos a essa Auditoria, nenhuma os apresentou, e no escritório onde funciona atualmente o Frigorífico Rio Turvo Ltda, e que centraliza toda movimentação financeira do Grupo, foi apreendido, documentos comprobatórios da ligação entre as empresas supra citadas, assim como do poder de comando exercido por Edmilson José Cesilio e Mércia Regeane Lima de Oliveira (fis. 038 a 082). A tese de Grupo Econômico, confirma-se com as procurações, folhas 083 a 089), onde o Sr. JARY SOUZA BARREIRA, é o procurador de todas as empresas.

8. Outro fato relevante, é que o Sr. Edmilson José Cesilio e Mércia Regeane Uma de Oliveira, pagam suas despesas particulares, tais como: conta de água (fls. 066, luz (fls. 067 a 069), TV por assinatura (fis. 069 a 071), escola dos dependentes (fls. 072 a 073), empregados domésticos (fls. 074 e 075), empregados da fazenda, compra em supermercado, cartão de crédito (fts. 076 a 077), aquisição de imóvel residencial IPÊ e outros (fis. 078 e 079), aquisição de veículos (Ranger e Santana), aquisição de gado para Fazenda Agropol (fis.080), seguro de vida do Sr. Edmilson (fls. 081 e 082), tudo pago com recursos das empresas, não havendo, de acordo com a documentação analisada e acostadas aos autos (por amostragem), uma individualização entre o patrimônio particular e o patrimônio das empresas, o que enseja a despersonalização da pessoa jurídica.

9. Além da cadeia de empresas que sucedeu uma a outra, temos três empresas participantes do grupo econômico de fato, duas em atividade: CURTUME PRGRESSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e LUZO E CARVALHO LTDA, e uma paralisada: SIMENTAL COMÉRCIO DE CARNES LTDA, a primeira, conforme histórico acima, figura como sócios, os verdadeiros donos ou pelo menos parte deles, entretanto as duas últimas, são administradas pelo senhor Edmilson José Cesilio e sua Esposa Mércia Regeane Uma de Oliveira, porém têm na composição social pessoas que foram ou continua sendo empregados de empresas da família.

10. LUZO E CARVALHO LTDA, onde as pessoas que figuram atualmente como sócio no contrato social, conforme pesquisa realizada no sistema informatizado do INSS: "CNIS — Cadastro Nacional de Informações Sociais, Consulta Vínculo Empregatício do Trabalhador", o senhor ELION APARECIDO DE CARVALHO, teve vínculo empregatício com a empresa do Grupo: — FRITAT FRIGORÍFICO TATICO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de 01/90 a 03/91; APARECIDO ROBERTO LUZO, o outro sócio, também com base na mesma consulta foi empregado das empresas: TATICO TRANSPORTES LTDA, de 01108/95 A 31/08/95; FRIGORIFICO RIO VERMELHO, de 01/08/97 a 20/06/98, e constando na folha de pagamento como Gerente de Produção, da própria LUZO E CARVALHO LTDA, no período de 05/00 a 02/01, conforme demonstrado no quadro abaixo:

[...]

11. SIMENTAL COMÉRCIO DE CARNES LTDA, na documentação analisada, constatou-se que esta empresa, faz parte do grupo econômico de fato, embora a mesma paralisou suas atividades, o FRIGORIFICO RIO TURVO LTDA, utiliza sua conta bancária para realizar movimentação financeira (depósito, transferências e emissão de cheques).

12. Da documentação apreendida, através do TAD de 28/11/2002, muitos provam a ligação entre as empresas, como autorização de transferência de numerário da conta corrente de uma para a de outra (fls. 054 a 065), assim como da ligação entre as empresas e o Sr. Edmilson José Cesilio e Mércia Regeane Uma de Oliveira, como autorização de transferência da conta bancária da empresa para a conta dos mesmos (fls. 039 a 053), despesas e aquisições pessoais pagas pelo caixa da empresa (fls. 066 a 082).

13. Através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, de 28/11/02, foi solicitado, do Frigorífico Rio Turvo Ltda, esclarecimentos sobre os pagamentos de despesas e transferências, acima citado, no entanto, a empresa não se manifestou.

14. Os documentos, relativos às despesas e aquisições particulares, do Sr. Edmilson José Cesílio e Mércia Regeane Lima de Oliveira, aqui anexados, correspondem apenas a uma amostragem, sendo que a documentação completa consta da Notificação no. 35.504.901-5, levantada contra o Frigorífico Rio Turvo Ltda, onde esses valores foram considerados como retirada dos mesmos.

15. Diante de tudo demonstrado, e documentos acostados, fica claro que as empresas pertencem a família CESILIO, e as pessoas que figuram como sócios no contrato social das empresas do grupo, não passam de empregados, principalmente o Sr. Aparecido Roberto Luzo, que foi incluído na própria folha de pagamento da Devedora como segurado empregado, o que confirma a tese de ser o Sr. EDMILSON JOSÉ CESILIO, um dos verdadeiros donos do empreendimento, e os figurantes no contrato social, provavelmente não são donos de nada, e está sendo cúmplice de crime que será representado ao Ministério Público Federal, em documento próprio.

29. Também corrobora a autoria o depoimento, em sede policial, do auditor da secretaria da receita previdenciária (ID 97272034 - pág. 53):

QUE o depoente esclarece que a representação para fins penais refere-se apenas à empresa LUZO e CARVALHO LTDA; QUE durante a fiscalização o depoente percebeu que a referida empresa era de fato administrada pelos sócios da empresa FRIGORIFICO RIO TURVO, cujo administrador era o Senhor EDMILSON JOSÉ CESÍLIO, conforme cartão pessoal distribuído na empresa constante às fls. 19 do Apenso I: QUE os sócios constantes no contrato social da empresa LUZO e CARVALHO LTDA, APARECIDO ROBERTO LUZO, ANTONIO LEITE VILELA e ELION APARECIDO DE CARVALHO, apenas figuravam no contrato social da empresa, não administravam de fato a mesma; QUE às fls. 535 e 552 (PR/GO) do Apenso II, consta inclusive como _ empregado o Senhor APARECIDO ROBERTO LUZO, na função, de gerente de produção, com um salário de R$ 332,20; QUE a pessoa de ELION APARECIDO DE CARVALHO foi empregado do FRIGORÍFICO FRITAT – FRIGORÍFICO TATICO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, cujos sócios proprietários eram EDMILSON JOSE CESILIO e JORGE FUSCALDI CEZÍLIO; QUE com relação à pessoa de ANTONIO LEITE VILELA, o depoente constatou durante as análises dos documentos que o Senhor ANTÔNIO era pai da gerente do FRIGORÍFICO RIO TURVO, Sra. ELOÍSA GARCIA VILELA, a qual jà fora sócia do FRIGORIFICO RIO VERMELHO, o qual foi sucedido pelo FRIGORÍFICO RIO TURVO.

30. Antônio Leite Vilela prestou as seguintes informações (ID 97272034 – pág. 69):

QUE o declarante esclarece que em relação à fiscalização do INSS na empresa Luzo & Carvalho Ltda., não sabe informar nada a respeito, uma vez que apenas arrematou em leilão junto ao Banco do Brasil as instalações, prédio c alguns equipamentos de abate de rezes; QUE preliminarmente tentou fazer parte do contrato social da empresa Luzo & Vilela Ltda., no entanto, pelo fato do declarante já possuir um CGC de outra empresa, não conseguiu registrar essa empresa perante a Junta Comercial, razão pela qual desistiu da sociedade; QUE o prédio, preliminarmente, locou-o para a empresa Luzo & Carvalho Ltda.; QUE posteriormente, quando da quitação do prédio junto ao Banco do Brasil, vendeu-o para o Sr. EDMILSON JOSÉ CESÍLIO.

31. Portanto, não resta dúvida de que o apelante era o proprietário e administrador de fato da empresa, e assim responsável pelas obrigações de ordem tributária.

32. Frise-se que, embora o apelante não tenha confessado a prática do delito, reconheceu ser administrador de fato da empresa, em sede policial e em juízo.

33. Igualmente, o dolo está demonstrado, visto que o apelante, de forma voluntária e consciente, deixou de repassar as contribuições previdenciárias de seus empregados, assim como suprimiu e reduziu contribuições previdenciárias mediante a omissão de informações nas GFIP.

34. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária ocorre com a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento no prazo legal dos valores devidos, independente de dolo específico. (STJ, AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016. AgRg no REsp 1263669/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017)

35. As provas carreadas aos autos são suficientes para a condenação, ainda que majoritariamente obtidas por meio da ação fiscal.

36. Descabida a alegação de violação do art. 155 do CPP e das garantias do contraditório e da ampla defesa, visto que a representação fiscal para fins penais e os demais elementos foram submetidos ao contraditório diferido. E, embora tenha negado o crime, o apelante não foi capaz de refutar o conjunto probatório.

37. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 NÃO EVIDENCIADA. PROVAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. UTILIZAÇÃO PARA FINS CRIMINAIS. CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE. AUTORIA RECONHECIDA EM FUNÇÃO DA ATIVIDADE DOS RÉUS NA EMPRESA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se reconhece a violação do art. 619 do Código de Processo Penal se o órgão julgador dirimiu de maneira fundamentada todas as questões pertinentes ao julgamento da apelação criminal. 2. Incabível o reconhecimento da violação do art. 155 do CPP se a condenação dos agravantes não está lastreada, com exclusividade, em elementos de informação colhidos em inquérito policial de natureza inquisitorial. 3. No processo penal, admite-se o aproveitamento de provas testemunhal e documental produzidas durante procedimento fiscal, desde que sejam devidamente juntadas aos autos da ação penal e seja assegurado ao réu o direito de se insurgir contra o seu conteúdo. 4. A condenação dos agravantes está lastreada em provas documental e oral de conhecimento da defesa, submetidas ao contraditório. Constou do aresto que os recorrentes, em razão das funções de administrador e contador da empresa, tinham conhecimento de operações registradas no livro fiscal, as quais não existiram, de fato. A modificação do decisum demandaria imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 5. Inexiste violação do art. 59 do CP se elementos acidentais mais graves da conduta foram indicados para justificar a exasperação da pena-base. 6. Não é cabível inovação de tese em agravo regimental. 7. Agravo regimental não provido. (ADREesp 1759923 2018.02.08262-9, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª TURMA, DJE DATA:20/02/2019)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. , I, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE ADMINISTRATIVA-FISCAL. INOCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 381, III, DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CPP. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NÃO DECLARADA AO FISCO. PRESUNÇÃO RELATIVA. 4) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, o Tribunal de origem não reconheceu que houve condenação com base em elementos colhidos exclusivamente no âmbito administrativo-fiscal. 1.1. Ademais, conforme precedentes, admite-se que a documentação proveniente de procedimento fiscal seja utilizado para embasar a condenação, porquanto durante a instrução penal ocorre o contraditório diferido. 2. A sentença que apresenta fundamentação sucinta não pode ser acoimada de carente de fundamentação. No caso dos autos, após trazer toda a denúncia com descrição dos fatos, na sentença constou o acolhimento da tese acusatória, inexistindo dúvida sobre o que foi considerado para autoria e a materialidade. Assim, sequer houve prejuízo para a defesa que pode refutar os fundamentos da condenação em recurso de apelação e ver novamente analisada a questão da autoria e da materialidade. 3. Conforme precedentes, a incompatibilidade entre a movimentação financeira e os rendimentos declarados para fins de imposto de renda configura presunção relativa de omissão de receita. 4. Agravo regimental desprovido. (AEAREesp 1040819 2017.00.07264-0, JOEL ILAN PACIORNIK, 5ª TURMA, DJe 01/08/2018 )

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que documentos produzidos na fase inquisitorial, como o processo administrativo tributário, por se sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentença condenatória, sem que tal procedimento implique ofensa ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Na espécie, não há qualquer ilegalidade no fato de a Corte Estadual haver se valido, essencialmente, da representação fiscal para fins penais, do auto de infração e imposição de multa, dos demonstrativos de débito fiscal, do comprovante de inscrição em dívida ativa e dos demais documentos reunidos no curso do inquérito policial para fundamentar a condenação do acusado pela prática de crime contra a ordem tributária, uma vez que, como visto, tais elementos de convicção não precisam ser repetidos no curso da ação penal, sujeitando-se ao contraditório postergado. 3. Recurso desprovido. (AGRHC 414463 2017.02.20036-8, JORGE MUSSI, 5ª TURMA, DJe 11/10/2017)

38. Mantida, portanto, a condenação, ante a prova suficiente da materialidade, autoria e dolo.

Crime Continuado

39. Configura crime continuado a reiteração mensal da omissão das informações e da ausência do repasse das contribuições previdenciárias recolhidas, estando os delitos unidos pela semelhança de condições de tempo, lugar, modo de execução que permitem deduzir a continuidade, aplicando-se a pena aumentada dos crimes (CP, art. 71).

O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, em razão do número de delitos, o que justifica a exacerbação da reprimenda proporcional à quantidade dos crimes e ao período em que foram praticados (STJ, HC 14.838/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2001, DJ 28/05/2001, p. 167).

40. A prática do crime em continuidade delitiva é punida com aumento da pena no intervalo de 1/6 a 2/3 (CP, art. 71). O STJ estabeleceu um parâmetro objetivo para este aumento com base no número de repetições: aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AOS TEMAS. DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. CRIANÇA SUBMETIDA À PRÁTICA DE INÚMEROS ATOS LIBIDINOSOS NO PERÍODO DE QUASE DOIS ANOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. Quanto à suposta inépcia da denúncia e à ausência de correlação entre a peça acusatória e a sentença, em que pesem os esforços do recorrente, verifica-se que tais matérias não foram objeto de cognição pelo Colegiado de origem, o que obsta a sua apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 2. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. O contexto apresentado nos autos evidencia que o paciente submeteu a vítima à prática de incontáveis atos libidinosos, durante quase 2 anos, sendo impossível precisar a quantidade ofensas sexuais perpetradas, imprecisão esta que não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. No caso, a fixação do aumento da pena acima do mínimo previsto no art. 71, caput, do CP foi concretamente motivado, revelando-se, ao contrário, o incremento de 1/2 bastante favorável ao réu. Precedentes. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RHC 91.990/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1, II, DA LEI 8.137/90. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. CRITÉRIO DE MAJORAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. As condutas incriminadoras descritas na Lei 8.137/90 não se confundem com a hipótese de prisão civil por dívida, mas antes visam tutelar a ordem tributária, violada por procedimentos fraudulentos e gravosos das mais variadas ordens. Não há, pois, falar-se em inconstitucionalidade, conforme reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça. 2. A inserção sucessiva e continuada de informações falsas nos registros contábeis de sociedade empresária, com o fito de suprimir tributos, caracteriza uma pluralidade de crimes com vários resultados, a ensejar o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal) e não da hipótese de crime único. 3. Segundo reiterado entendimento desta Corte, à mingua de circunstâncias desfavoráveis, o aumento pela continuidade delitiva deve se pautar unicamente pelo número de infrações. Assim, aplica- se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. In casu, as condutas delitivas se deram ao longo de quase quatro anos, totalizando quarenta e quatro vezes o crime fiscal, o que respalda o acréscimo de 2/3. 4. Ordem denegada. (HC 418.256/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017)

41. As ações criminosas foram reiteradas pelo apelante nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução por dezenas de meses consecutivos, justificando o aumento da pena em 2/3. Contudo, o juízo de 1º grau aumentou a pena em apenas 1/3 em relação a cada um dos crimes.

Exclusão do concurso material de crimes

42. O juízo de 1º grau, além de reconhecer a continuidade delitiva, adotou também o concurso material de crimes previsto no CP, art. 69, somando as penas dos crimes do art. 168-A, § 1º, e 337-A do CP.

43. A jurisprudência tem entendido que os tipos previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal ofendem o mesmo bem jurídico, a arrecadação previdenciária, sendo perfeitamente possível o reconhecimento do crime continuado, e não o concurso material de crimes (ACR 0001812-51.2011.4.01.4002, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 05/03/2018).

44. Precedentes da 6ª Turma do STJ:

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PRATICADA EM EMPRESAS DIVERSAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. 1. É possível o reconhecimento de crime continuado em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária. 2. A prática de crimes de apropriação indébita previdenciária em que o agente estiver à frente de empresas distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, não afasta o reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 859.050/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013)

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 71, 168-A E 337-A, III, DO CP. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO CONFIGURAM PERSONALIDADE NEGATIVA DO AGENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessária a prática sucessiva de ações criminosas de semelhante espécie que guardem, entre si, vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à forma de execução, de modo a revelar homogeneidade de condutas típicas, evidenciando serem as últimas ações desdobramentos da primeira (art. 71 do CP). 2. No caso, o réu responde por delitos descritos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal - em continuidade delitiva -, nas Apelações Criminais n. 2004.71.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e 2004.71.00.021296-7.3. Em função da melhor hermenêutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). 4. O agente cometeu delitos análogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, na administração de empresas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, durante semelhante período, no mesmo espaço geográfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de execução, portanto tem lugar a ficção jurídica do crime continuado (art. 71 do CP). 5. Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal. 6. O acórdão regional firmou-se em sentido contrário à jurisprudência deste Tribunal ao considerar os inquéritos e as ações penais em andamento como aspectos desfavoráveis à personalidade do réu. 7. Recurso especial improvido. De ofício, habeas corpus concedido para afastar a majoração da pena-base em razão do juízo negativo sobre a circunstância da personalidade do recorrido. (REsp 1212911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012)

45. À luz do entendimento do TRF-1 e da 6ª Turma do STJ, exposto acima, a reiteração das condutas tipificadas no art. 168-A, § 1º, e art. 337-A do Código Penal no mesmo contexto fático, ou seja, na administração da mesma empresa, deve ser entendida como crime continuado, excluindo-se o concurso material de crimes previsto no CP, art. 69.

46. A respeito, trago as seguintes considerações de Cezar Roberto Bittencourt:

Pluralidade de crimes da mesma espécie – Alguns doutrinadores consideram que crimes da mesma espécie são apenas os crimes previstos no mesmo dispositivo legal. Outros entendem que são da mesma espécie os crimes que lesam o mesmo bem jurídico, embora tipificados em dispositivos diferentes. Segundo o entendimento majoritário, “há continuação, portanto, entre crimes que se assemelham nos seus tipos fundamentais, por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores também do mesmo interesse jurídico” [Nélson Hungria]. Ou, na expressão de Welzel, “a mesma infração jurídica pode derivar da lesão de vários tipos aparentados entre si, que ficam compreendidos no conceito comum superior de delito”. (Tratado de Direito Penal, 8ª ed., v. 1, p. 570)

47. Tanto a apropriação indébita previdenciária como a sonegação de contribuição previdenciária, embora previstas em artigos distintos e situadas topograficamente em seções diferentes do Código, foram criadas com o objetivo de proteger o mesmo bem jurídico – a arrecadação em favor da Previdência Social; seus sujeitos passivos são invariavelmente os mesmos, assim como o são os resultados das condutas ora tipificadas. Portanto, trata-se de crimes da mesma espécie, atraindo a aplicação do art. 71 do CP.

Dosimetria da pena

48. O juiz criminal dispõe de discricionariedade para a dosimetria da pena, mediante os parâmetros legalmente fixados conforme o princípio da individualização da pena, a culpabilidade, os antecedentes criminais, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime (CP, art. 59).

49. A atuação não pode extrapolar os limites definidos pelo legislador, cabendo ao magistrado arbitrar as penas dentre as previstas em lei fundamentadamente.

Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. (REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, Dje 08/06/2012)

50. O juízo de 1º grau fixou a pena-base pelo crime do art. 168-A, § 1º, do CP, em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 50 dias-multa. Considerou elevada a culpabilidade, por ter se beneficiado omissão no recolhimento das contribuições mensalmente por mais de 3 anos. Também avaliou negativamente as consequências do crime, em razão do elevado valor da lesão ao INSS.

51. Na terceira fase, aumentou a pena 1/3 em razão da continuidade delitiva, tornando-a definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais 60 dias-multa. Fixou o valor do dia-multa em 1 salário-mínimo vigente ao tempo do crime, corrigido monetariamente, considerando a condição econômica do apelante (empresário e político muito bem sucedido).

52. Quanto ao delito do art. 337-A do CP, fixou a pena-base em 3 anos de reclusão, mais 90 dias-multa. Considerou elevada a culpabilidade porque “caracterizada a má gestão e confusão patrimonial, pois verteu os valores da sonegação para interesses particulares por mais de três anos”. Avaliou negativamente as circunstâncias do crime em razão do quadro de déficit financeiro da Previdência Social, assim como as consequências do crime por causa da lesão aos cofres do INSS e o comprometimento das suas finalidades.

53. Na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena 1/3 em razão da continuidade delitiva, tornando-a definitiva em 4 anos de reclusão, mais 120 dias-multa. Fixou o valor do dia-multa em 1 salário-mínimo vigente ao tempo do crime, corrigido monetariamente, considerando a condição econômica do apelante (empresário e político muito bem sucedido).

54 Reconheceu o concurso material de crimes, somando as penas, que totalizaram 7 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial semiaberto, mais 180 dias-multa.

55. Primeiramente, em razão da exclusão do concurso material de crimes, será analisada somente a dosimetria da pena pelo crime mais grave (art. 337-A do CP); ao final, as práticas criminosas tipificadas no art. 168-A do CP serão consideradas apenas para efeito de aplicação da causa de aumento de pena do crime continuado, com fulcro no art. 71 do CP.

56. A culpabilidade como critério de mensuração da pena em sua primeira fase não se confunde com aquela integrante do conceito tripartido de crime; antes, se revela como o grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL GRAVE. DISPAROS DE ARMA DE FOGO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. VÍTIMA. DOSIMETRIA. REVISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. JUÍZO DE REPROVAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA. PERSONALIDADE. INQUÉRITO E AÇÃO PENAL EM CURSO. 1. Cabe rever a dosimetria de pena fixada considerando equivocadamente circunstância judicial que integra o conceito de crime - culpabilidade. 2. A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal é apenas um juízo de reprovação social da conduta, não se confundindo com a culpabilidade que integra o conceito de crime, sem a qual não poderia haver condenação. 3. É inviável aumento da pena-base com fulcro na personalidade do réu, avaliada negativamente com supedâneo em ação penal em curso, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e ao Enunciado 444 da Súmula do STJ. 4. Apelação parcialmente provida. (ACR 0000325-63.1999.4.01.4100 / RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL MARIA LÚCIA GOMES DE SOUZA (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/06/2016)

57. Muito embora o juízo tenha feito uso da culpabilidade equivocadamente, remetendo à reiteração da conduta por 3 anos, é correta sua valoração desfavorável como reprovação social da conduta no tocante ao crime de sonegação. É muito evidente que o agente da sonegação que oculta sua condição de proprietário e administrador da empresa, valendo-se pessoas interpostas – laranjas – merece maior reprovação do que o empresário que, a despeito da conduta criminosa, figura corretamente nos atos constitutivos da empresa, sem praticar atos de ocultação pessoal.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. TESE DE NULIDADE. DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO NÃO INDICADO. SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIA NEGATIVAMENTE VALORADOS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É inviável a análise de afronta a dispositivos constitucionais, na via do especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, tampouco a análise da tese de nulidade, quando não indicado o dispositivo legal tido por violado, nos termos da Súmula 284/STF. 2. A prática do delito de sonegação fiscal mediante terceira pessoa, denominado "laranja" justifica a exasperação da pena-base por demonstrar maior reprovabilidade. 3. O alto valor do valor sonegado constitui motivação apta a valoração negativa das consequências do delito. 4. Agravo regimental improvido. (ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1799272 2019.00.53921-9, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:11/11/2019 ..DTPB:.)

58. Sem dúvidas, o elevado prejuízo aos cofres públicos em mais de um milhão de reais autoriza a majoração da pena pelo crime contra a ordem tributária a título de consequências do crime.

59. Muito embora a avaliação das circunstâncias do crime pelo juízo sentenciante incorra em bis in idem com as consequências do crime ao colocar em relevo o prejuízo financeiro do INSS, o afastamento desta circunstância judicial não importará em diminuição da pena-base, visto que a reprovabilidade social da conduta é bastante elevada, assim como o são os prejuízos à Previdência Social. Assim, os 3 anos de reclusão e 90 dias-multa se afiguram proporcionais à gravidade, e suficientes para a reprovação e prevenção do crime.

60. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

61. Considerando a repetição da conduta tipificada no art. 168-A do CP por dezenas de vezes, além das já consideradas pelo juízo pelo crime do art. 337-A, aumento a pena em 2/3 (2 anos de reclusão, mais 60 dias-multa), tornando-a definitiva em 5 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, e 150 dias-multa no valor diário de 1 salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido monetariamente. Incabível a substituição por penas restritivas de direito, pois não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

62. Importa ressaltar que o aumento da fração decorrente da continuidade delitiva para 2/3, neste caso, não configura reformatio in pejus. Isso porque houve o afastamento do concurso material de crimes, mantendo-se a pena apenas pelo crime do art. 337-A, levando as práticas do crime do art. 168-A (crime menos grave) a serem consideradas apenas para efeito do art. 71 do CP. Tanto que houve redução da pena total aplicada.

Dispositivo

63. Dou parcial provimento à apelação de Edmilson José Cesilio para afastar o concurso material de crimes entre as condutas tipificadas no art. 168-A, § 1º, (apropriação indébita previdenciária) e no art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária) do Código Penal, mantendo apenas o aumento de pena pela continuidade delitiva (art. 71 do CP).

64. Refeita a dosimetria nos termos da fundamentação, torno a pena definitiva em 5 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, e 150 dias-multa no valor diário de 1 salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido monetariamente. Incabível a substituição por penas restritivas de direito, pois não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

É o voto.

Juiz Federal JOSÉ ALEXANDRE FRANCO - RELATOR CONVOCADO



DEMAIS VOTOS

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 07 - DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES
Processo Judicial Eletrônico


APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0002681-70.2008.4.01.3500

Processo referência: 0002681-70.2008.4.01.3500


V O T O R E V I S O R

O EXMO. SR DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Revisor):

Acompanho o voto do eminente Relator, que analisou criteriosamente o (s) recurso (s) de apelação.

Desembargador Federal NEY BELLO

Revisor




PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 07 - DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0002681-70.2008.4.01.3500
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E M E N T A

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CP, ART. 168-A. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CP, ART. 337-A. CONTINUIDADE. ART. 71. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Condenação pelo juízo da 5ª vara federal de Goiânia (GO) pela prática dos crimes do art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c art. 71 e art. 69 do CP, com pena de 7 anos e 4 meses de reclusão no regime semiaberto e multa, por ter, na qualidade de administrador de fato da empresa Luzo e Carvalho LTDA, deixado de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos empregados, e por ter omitido remunerações pagas a empregados nas GFIP, suprimindo contribuições previdenciárias, entre maio de 1999 e setembro de 2002, em Jussara (GO). Sentença condenatória mantida com base na representação fiscal para fins penais, ofícios confirmando a constituição definitiva do crédito tributário, prova documental e depoimentos.

2. Discussões sobre cerceamento de defesa na esfera administrativa e decadência do direito de constituição do crédito tributário devem ser feitas na via própria, tendo em vista que eventuais vícios e irregularidades no lançamento do crédito tributário não tem o condão de contaminar a ação penal, face à independência entre as instâncias. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal (STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17 e STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17).

3. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1055941 (Tema 990 da Repercussão Geral), fixou o entendimento de que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.

4. O crime de apropriação indébita previdenciária ocorre com a falta de repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos empregados no prazo e forma legal (art. 168-A). O crime de sonegação de contribuição previdenciária ocorre com supressão ou redução de contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as condutas previstas nos incisos do art. 337-A do Código Penal.

5. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária ocorre com a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento no prazo legal dos valores devidos, independente de dolo específico. (STJ, AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, DJe 8/6/2016. AgRg no REsp 1263669/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª TURMA, DJe 28/08/2017)

6. A jurisprudência tem entendido que os tipos previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal ofendem o mesmo bem jurídico, a arrecadação previdenciária, sendo perfeitamente possível o reconhecimento do crime continuado, e não o concurso material de crimes (ACR 0001812-51.2011.4.01.4002, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1, 4ª TURMA, e-DJF1 05/03/2018. STJ: REsp 859.050/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª TURMA, DJe 13/12/2013; REsp 1212911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, DJe 09/04/2012).

7. Embora previstos em artigos distintos e situados topograficamente em seções diferentes do CP, foram criados com o objetivo de proteger o mesmo bem jurídico – a arrecadação em favor da Previdência Social; seus sujeitos passivos são invariavelmente os mesmos, assim como o são os resultados das condutas ora tipificadas. Seus elementos objetivos e subjetivos violam o mesmo interesse jurídico. Portanto, trata-se de crimes da mesma espécie, atraindo a aplicação do art. 71 do CP.

8. No caso, as condutas tipificadas no art. 168-A e art. 337-A foram praticadas nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, na mesma empresa.

9. A prática do delito de sonegação fiscal mediante terceira pessoa, denominado "laranja" justifica a exasperação da pena-base por demonstrar maior reprovabilidade (ADRESP 1799272, NEFI CORDEIRO, 6ª Turma, DJe 11/11/2019).

10. Majoração da pena-base devida a título de consequências do crime, devido ao elevado valor sonegado dos cofres públicos (mais de um milhão de reais).

11. Parcial provimento da apelação para afastar o concurso material de crimes, mantendo-se somente o aumento de pena decorrente do crime continuado, refeita a dosimetria da pena nos termos do voto do Relator.

A C Ó R D Ã O

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para excluir o concurso material de crimes, nos termos do voto do Relator.
Brasília,

Juiz Federal JOSÉ ALEXANDRE FRANCO - RELATOR CONVOCADO

Assinado eletronicamente por: JOSE ALEXANDRE FRANCO
21/07/2021 09:50:53
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