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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • IRPJ • XXXXX-79.2017.4.01.3800 • Órgão julgador 12ª Vara Federal Cível e Agrária da SJMG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 12ª Vara Federal Cível e Agrária da SJMG

Assuntos

IRPJ, Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (5933) Exclusão, ICMS (10556)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teora1af4e7deb5d5c99a1888b26fd6e9029bcd213cf.pdf
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21/07/2021

Número: XXXXX-79.2017.4.01.3800

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 12a Vara Federal Cível e Agrária da SJMG

Última distribuição : 16/11/2017

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Exclusão - ICMS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado RETECH SERVICOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA LTDA ALEXANDRE PIMENTA DA ROCHA DE CARVALHO (AUTOR) (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

26045 17/12/2018 18:33 ptretechapel 007 Apelação

446

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 12a VARA FEDERAL CÍVEL E AGRÁRIA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

Autos nº XXXXX-79.2017.4.01.3800

RETECH SERVIÇOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA LTDA, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO PELO RITO COMUM COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em epígrafe, movida em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA PÚBLICA NACIONAL), vem, inconformado com a sentença proferida por este d. Juízo, apresentar Recurso de APELAÇÃO para o Tribunal Regional Federal da 1a Região TRF - 1, nos termos dos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil - CPC, requerendo seu recebimento nos efeitos suspensivo e devolutivo, com a seu respectivo encaminhamento, cumpridas as demais formalidades legais.

Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2018.

Alexandre Pimenta da Rocha

OAB/MG nº 75.476

Gabriel Santos Cordeiro de Andrade

OAB/MG nº 96.745

Álvaro Henrique Marra

OAB/MG nº 166.568

Ptretechapel 007

RAZÕES DA APELAÇÃO

APELANTES: RETECH SERVIÇOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA LTDA

APELADA: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA PÚBLICA NACIONAL)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Eminentes Julgadores,

I - DA SÍNTESE DA LIDE

I.1. Cuida-se de AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM na qual a Autora, ora Apelante, pretende a exclusão do ICMS e do ISSQN da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sob a modalidade lucro presumido, bem como, a restituição dos valores que foram pagos indevidamente a este título.

I.2. Esclarece em sua petição inicial que muito embora esteja sendo obrigada a proceder com o recolhimento da referida exação, os aludidos impostos vêm sendo incluídos de forma indevida na base de cálculo da tributação federal.

I.3. Em síntese, foram os seus argumentos:

a) Que a tributação do IRPJ e da CSLL, apurados com base no lucro presumido, adota como parâmetro a receita bruta, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica;

b) Que quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob o rito da repercussão geral, o STF fixou a tese de que o "ICMS não compõe a base de cálculo (receita bruta) para a incidência do PIS e da COFINS";

c) Que em razão disso a questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma premissa estabelecida no sobredito julgado, e;

d) Por fim, que a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ (calculados no regime do lucro presumido) deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições.

I.4. Em contestação, a Ré, ora Apelada, refutou todas as alegações da Apelante, suscitando os seguintes, e, "concessa venia", insustentáveis, argumentos:

a) Impossibilidade de aplicação do entendimento

firmado no RE 574.706/PR ao presente caso, e;

b) Que a apuração do IRPJ e da CSLL na

sistemática do lucro presumido não permite a exclusão do ICMS e do ISS da sua base cálculo, já que a este sistema de tributação é aplicada um percentual de dedução estabelecido por lei.

I.5. O douto juízo decidiu pelo indeferimento do pedido de tutela de urgência e evidência e proferiu sentença no mesmo sentido, julgando improcedente o pedido.

I.6. Em que pese o brilhantismo do i. Julgador, o entendimento esposado na respeitável sentença não merece prosperar, visto que, conforme se demonstrará a seguir, há para a Apelante o direito pleiteado em sede inicial, respaldado na legislação e jurisprudência.

II - DO DIREITO

Para uma melhor análise das questões de direito, necessário se faz seu exame por tópicos:

II.1. DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE Nº 574.706/PR - DEFINIÇÃO DE CONCEITOS LEGAIS QUE SE APLICAM AO IRPJ E A CSLL

II.1.1. O i. Juiz de primeira instância fundamenta em sua r. sentença ser impertinente tentar ampliar o escopo do julgado prolatado pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando da decisão do festejado RE 574.706/PR.

II.1.2. Destaca-se o seguinte trecho da r. sentença:

"Em síntese, a despeito de o ICMS e o ISSQN não integrarem o conceito de faturamento, tal qual alega a parte-autora autor, a pretensão tal como foi posta na petição inicial não pode ser acolhida porque a base de cálculo do IRPJ e da CSLL não é o faturamento."

II.1.3. Ocorre que tal entendimento, permissa vênia, merece reforma, pois, o art. da lei 9.718/98, que trata da base de cálculo do PIS/COFINS cumulativo, alvo da controvérsia da Repercussão Geral, é idêntico às previsões contidas nas Leis 9.249/95 (art. 15 e art. 20) e 9.430/96 (art. 1º e art. 25), as quais dispõem, especificamente, que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando recolhidos sob a base de cálculo presumida terá como base o que dispõe o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

II.1.4. Referidos dispositivos fazem expressa menção ao art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 (dispositivo legal que trata sobre a receita bruta para fins de incidência de impostos), senão vejamos:

"Art. da Lei nº 9.718/98. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977." (sem grifos no original)

"Art. 15 da Lei 9.249/95. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995." (sem grifos no original)

"Art. 20 da Lei 9.249/95. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. , 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento)." (sem grifos no original)

"Art. 1º da 9.430/96. A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei." (sem grifos no original)

"Art. 25 da Lei 9.249/95. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e [...]" (sem grifos no original)

II.1.5. Logo, a receita bruta definida no mencionado Decreto-lei é o ponto de partida para se chegar à base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL. É sobre a receita bruta que se aplica o percentual de 1,6% a 32% (a depender do segmento), a fim de se encontrar as bases de cálculo desses tributos e, sucessivamente, aplicar sobre elas as alíquotas previstas em lei.

II.1.6. Nesse sentido, é oportuno esclarecer que a r. sentença proferida, permissa venia, vai de encontro com a própria decisão do STF, no RE 574.706/PR, uma vez que essa decisão afeta, diretamente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, recolhidos sob o lucro presumido.

II.1.7. O art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, como visto, é utilizado como parâmetro pelas legislações do PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL, para fins de se identificar as suas bases de cálculo.

II.1.8. Assim, se esse dispositivo foi julgado inconstitucional para fins de incidência do PIS e da COFINS, decerto, o mesmo deve ser considerado inconstitucional para fins de incidência do IRPJ e da CSLL.

II.1.9. Não bastasse isso, além de ser uma questão jurídica - o conceito de receita bruta previsto pelo art. 12 do DL 1.598/77 foi tecnicamente expurgado do ordenamento jurídico, por mutação interpretativa, a fim de excluir os tributos indiretos de sua composição, atingindo diretamente a base de cálculo dos tributos que lhe faça remissão - é uma questão lógica.

II.1.10. Destarte, somente podem ser considerados faturamento e receita os ingressos de valores destinados a remunerar a atividade desenvolvida pelo contribuinte do IRPJ e da CSLL na modalidade do Lucro Presumido, e não os valores destinados a terceiros, consoante se depreende da lição do festejado jurista GERALDO ATALIBA 1 :

1 No mesmo sentido MARCO AURÉLIO GRECO:

"Da relevância patrimonial da figura, resulta que somente têm natureza receita ou faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, aqueles ingressos que assim forem tipificados sob o ângulo

substancial; vale dizer, que, ao mesmo tempo, tenham causa jurídica e reflexo patrimonial. Disso

"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe"("in"Estudos e pareceres de direito tributário, v. 1, RT, 1978)

II.1.11. A Constituição da Republica de 1988 estabeleceu em seu art. 195 a base de cálculo para a incidência das Contribuições Sociais Previdenciárias, expondo também, no mesmo sentido, o conceito de faturamento e receita, necessários para o entendimento do cerne da questão posta aos autos. Confira:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b- a receita ou o faturamento;"

II.1.12. Ressalta-se que o conceito de faturamento advém da legislação comercial, de modo que há ofensa ao princípio constante do art. 110, do Código Tributário Nacional - CTN que veda o desvirtuamento pela lei tributária de conceitos advindos de outros ramos do direito.

II.1.13. Desde o advento do Código Comercial, no Século XIX, o conceito de faturamento é positivado no ordenamento jurídico, sendo este ligado às faturas emitidas pelos comerciantes e prestadores de serviços, quando da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, pelo que se concluir que a emissão de tais faturas é, basicamente, o ingresso das receitas dentro do respectivo estabelecimento comercial.

II.1.14. Tanto o é que, a Lei nº 556, de 1950, que instituiu o Código Comercial, discrimina em seu art. 12 o que é fatura - receita - e o que é despesa - contas. Confira-se:

"Art. 12 - No Diário é o comerciante obrigado a lançar com individuação e clareza toda as suas operações de comércio, letras e outros quaisquer papéis de crédito que passar, aceitar, afiançar ou endossar, e em geral tudo quanto receber e despender de sua ou alheia conta, seja por que título for, sendo suficiente que as parcelas de despesas domésticas se lancem englobadas na data em que forem extraídas da caixa. Os comerciantes de retalho deverão lançar diariamente no Diário a soma total das suas vendas a dinheiro, e, em assento separado, a soma total das vendas fiadas no mesmo dia.

No mesmo Diário se lançará também em resumo o balanço geral (artigo nº. 10, nº 4), devendo aquele conter todas as verbas deste, apresentando cada uma verba a soma total das respectivas parcelas; e será assinado na mesma data do balanço geral. No Copiador o comerciante é obrigado a lançar o registro de todas as cartas missivas que expedir, com as contas, faturas ou instruções que as acompanharem."

II.1.15. Desta forma, desde o Período Imperial, identifica-se com a noção de venda, lendo-se, receita, conceito este utilizado por todos os ramos do direito, inclusive o Direito Tributário e aderido pela própria CF, no art. 195, I, b, já acima colacionado.

II.1.16. Nesta senda, a Lei do Imposto de Renda, Lei nº 4.506/64, desde a década de 60 traz o conceito de receita e de despesa. Veja- se:

"Art. 44. Integram a receita bruta operacional:

I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;"

"Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações.

(...)

§ 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros."

"Art. 46. São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como:

IV - Os impostos, taxas e contribuições físcais ou parafiscais, exceto o impôsto de renda;"

II.1.17. Como se vê, a Lei nº 4.506/64, cujos dispositivos legais acima foram transcritos, estabelece que na receita não estão incluídos os impostos, pois, não são produtos de vendas ou serviços, sendo a referida legislação o norte tributário para fins de conceituação de faturamento e receita, vez que toda legislação posterior apenas reproduz o seu conceito.

II.1.18. Frisa-se que a Lei das S/A’s (nº 6.404/76) prevê no mesmo sentido o conceito de receitas e despesas, o que seria a receita bruta. Confira:

"Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - (...)

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras receitas operacionais;

1º. Na determinação do resultado do exercício serão computados: as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos."

II.1.19. De forma mais recente, o Regulamento do Imposto de Renda, o Decreto nº 3.000/99, confere na mesma esteira, os conceitos de receita, seja bruta ou líquida, nestes termos:

"Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário."

II.1.20. Isto porque, alinhado ao posicionamento aqui exposto, o Supremo Tribunal Federal - STF, quando do julgamento do RE nº 357.950/RS, definiu faturamento nestes termos:

"CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998

O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO

A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98.

A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº

20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada."(RE nº 390840, do Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Marco Aurélio, Dj. de 15.08.2006)

II.1.21. Como se vê, tem-se de forma clara o conceito de faturamento e receita, não se podendo considerar, para fins de tributação dos mesmos, valores que configuram mero ingresso contábil nos registros da empresa, que não agregam ao efetivo caixa e não resultam em capacidade contributiva da empresa, como os valores recebidos à título de ICMS e ISSQN.

II.1.22. Somente podem ser considerados como faturamento ou receita, os valores que efetivamente remuneram a empresa por sua atividade desenvolvida, de forma a aumentar a sua capacidade contributiva.

II.1.23. A Constituição Federal de 1988 é clara quanto à necessidade de respeito à capacidade contributiva, o que não pode ser ignorado na presente discussão, sob pena de ferimento à legalidade, à segurança jurídica e aos pilares do ordenamento jurídico tributário. Veja o disposto no art. 145, § 1º da Constituição Federal, a respeito da capacidade contributiva:

"Art. 145: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos as atividades econômicas do contribuinte."

II.1.24. Como se vê, permitir a tributação de valores que não ingressam, efetivamente, no caixa da empresa, representando valores que meramente transitam no registro contábil da mesma, como o ICMS e o ISSQN, seria patente afronta ao Princípio da Capacidade Contributiva.

II.1.25. Por se tratar de raciocínio aplicável, vez a identidade dos requisitos para a tributação, conclui-se pela clara aplicabilidade do entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE nº 574.706 com repercussão geral, referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que, partindo das mesmas premissas já elucidadas, fixou a tese de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins."

II.1.26. Dessa forma, importante mais uma vez apontar a jurisprudência pertinente ao caso, como na ementa do referido julgado:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota- se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

II.1.27. E, desta forma, ante a aplicabilidade do julgado proferido pelo STF, os demais Tribunais vêm aplicando a tese para também promoverem a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IR e da CSLL. Veja:

"3. A questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 574.706/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (lei 9.249/95, art. 15; e lei 9.430/96, artigos e 25, inciso I) e da CSLL (lei 9.430/96, art. 29, I c/c art. 20 da lei 9.249/95) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS . Dessa forma, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ (calculados no regime do lucro presumido) deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições . (...) (Ap. Cív. nº XXXXX-88.2017.4.05.8300; da 1a T. do TRF-5, Rel. Des. Fed. Roberto Machado, j. de 14.09. 2017)

"TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário XXXXX, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

2. Não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL .

3. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

4. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

5. A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC." (Ap. Cív. nº 5018422- 58.2016.4.04.7200/SC, da 1a T. do TRF-4, Des. Rel. Fed.

Jorge Antonio Maurique, j. de 10.05.2017)

II.1.28. Dessa forma, evidente se mostra a pertinência da reforma da r. sentença, visto que essa vai de encontro à jurisprudência atualizada dos mais importantes tribunais do país, a se ressaltar o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, conforma já explanado.

II.2. DA EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL - LUCRO PRESUMIDO - POSSIBILIDADE

II.2.1. Em sua r. sentença, o i. Magistrado, em defesa da higidez dos arts. 15 e 20 da Lei 9.249/95 e 1º e 25 da lei 9.430/96, fundamenta que o percentual presuntivo (1,6% a 32%) aplicado sobre a Receita Bruta, quando da sua formação, já leva em consideração as despesas com tributos indiretos, tais como o ISS e o ICMS. Veja-se:

"Com efeito, o IRPJ e a CSLL incide sobre o lucro e no caso do contribuinte optante pelo lucro presumido (caso dos autos), o mesmo se vale de uma forma de tributação simplificada, que o desonera de manter escrituração regular e de demonstrar todos os custos e despesas do período. No lucro presumido, parte-se de uma fórmula prevista em lei, que não admite acréscimos ou deduções por quem quer que seja."

II.2.2. Referida decisão, no entanto, merece reforma. Ora, se o ICMS não integra a receita bruta, não se pode falar que o ICMS estaria dentro das deduções previstas na lei, visto que ele não integra a receita bruta para que possa ser deduzido.

II.2.3. A base presumida é um percentual sobre o faturamento, e o que se discute nos autos é o conceito de faturamento. Uma vez que o Supremo Tribunal Federal decidiu que ICMS e ISS não compõem o faturamento das empresas, por dedução lógica a base presumida incidirá sobre o faturamento total, subtraído dos referidos impostos.

II.2.4. Frisa-se que o ICMS e o ISS não são receitas da empresa, não compondo seu faturamento, mas meros valores transitórios.

II.2.5. O ICMS não é despesa da pessoa jurídica porque, conforme destacou o STF em seu julgado com repercussão geral, o valor do imposto é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, se tratando de receita dos Estados.

II.2.6. Ademais, o percentual de dedução do lucro presumido não considera as despesas do contribuinte, vez que, se este tiver prejuízo no exercício, pagará o IRPJ e a CSLL normalmente.

II.2.7. Quando o contribuinte faz a opção no início do ano pelo lucro presumido, na verdade não sabe se terá lucro ou prejuízo durante o ano, é uma loteria. Se tiver prejuízo, irá pagar o IRPJ e a CSLL da mesma forma.

II.2.8. Desta forma, deve o imposto estadual e o municipal serem excluídos da base de cálculo das exações federais.

II.2.9. Portanto, esclarecida toda a questão envolvente a lide, reafirma a parte Apelante a sua fundamentação trazida na exordial dos autos somadas a complementar explanada neste recurso.

III - DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer a Apelante que seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para que a r. sentença seja reformada, a fim de que a presente demanda seja julgada procedente, com a consequente exclusão da base de cálculo do IR e da CSLL todos os valores referentes ao ICMS e ISS, e que se declare o direito de compensação ou restituição, pelo valor plenamente atualizado dos valores já recolhidos indevidamente nos últimos anos.

Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2018.

Alexandre Pimenta da Rocha

OAB/MG nº 75.476

Álvaro Henrique Marra

OAB/MG nº 166.568

Ptretechapel 007

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