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27 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • 1000331-80.2018.4.01.3811 • Órgão julgador 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG
Assuntos
Exclusão, ICMS (10556) PIS (6039) COFINS, Importação (10562)
Partes
ATIVO: Industria & Comercio de Calcados Logus LTDA, PASSIVO: Uniao Federal (Fazenda Nacional), PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil Em Divinópolis
Documentos anexos
Inteiro Teor03a0065aacbb0be9bdf23f1d7274c30fd3dc1480.pdf
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20/07/2021

Número: 1000331-80.2018.4.01.3811

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG

Última distribuição : 25/04/2018

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, PIS, COFINS - Importação

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado INDUSTRIA & COMERCIO DE CALCADOS LOGUS LTDA DAVID GONCALVES DE ANDRADE SILVA (ADVOGADO) (IMPETRANTE)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS (IMPETRADO)

Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

59055 24/06/2019 17:23 Sentença Tipo A Sentença Tipo A

065

Subseção Judiciária de Divinópolis-MG

1a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: 1000331-80.2018.4.01.3811

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: INDUSTRIA & COMERCIO DE CALCADOS LOGUS LTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE: DAVID GONCALVES DE ANDRADE SILVA - MG52334

IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS

SENTENÇA

I. RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE CALÇADOS LOGUS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS/MG, com pedido liminar, por meio do qual objetiva a concessão da segurança para que: (i) apure e recolha o PIS S e a COFINS, excluindo da base de cálculo o ICMS, inclusive os valores retidos antecipadamente no regime de substituição tributária; (ii) abstenha-se de quaisquer atos de cobrança; (iii) declare a inconstitucionalidade e ilegalidade dessa inclusão; (iv) reconheça o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do writ , corrigidos pela taxa SELIC.

Sustenta, em síntese, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, uma vez que aquele imposto reflete hipótese de cobrança sobre os valores arrecadados com a venda de produtos, e não representa faturamento/receita para fins de incidência das contribuições sociais. Invoca o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, sob o regime de repercussão geral, para a concessão da segurança.

A liminar requerida foi concedida (id 5840679).

A União (Fazenda Nacional) pleiteou seu ingresso no feito (id 6610738).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (id 6597576 e id 6597595), aduzindo, sucintamente, que: (i) afigura-se prematura a imediata aplicação da tese fixada no julgamento do RE574.7066, uma vez que a decisão ainda não transitou em julgado e, sobretudo, se encontra pendente de modulação; (ii) a exação é legal; e (iii) não há que se falar em direito líquido e certo invocado pelo impetrante.

O MPF não se manifestou sobre o mérito (id 10719450).

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido .

II. FUNDAMENTAÇÃO

Processo em ordem.

Passo a análise da preliminar suscitada.

Preliminar

A preliminar levantada atinente à inaplicabilidade imediata da tese fixada no julgamento do RE 574.706 se confunde com o mérito e com o mesmo será analisada.

Feito este registro, passo a apreciação do mérito.

Mérito

De início, deixo registrado que, consoante entendimento definido no julgamento pelo STF do RE 566621, o prazo prescricional para repetição de indébito tributário é de cinco anos para as ações ajuizadas a partir de 09-06- 2005 (120 dias após a publicação da LC 118/05 - vacatio legis ). Para ações ajuizadas antes dessa data, permanece válida a interpretação do STJ no sentido de aplicação do prazo de dez anos (5+5). Matéria com efeito vinculante.

Observo que, para o deslinde do feito é pertinente, no caso, a inclusão ou não do ICMS no conceito de lucro bruto/faturamento. De fato, a definição de faturamento não abrange, e nem poderia abranger, os tributos sobre ele incidentes. Como já apreciado pelo STF: "a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços para a definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (AgReg no RE 683.334, rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI).

Pois bem. É certo que, recentemente, o STF proferiu o julgamento de mérito de tema com repercussão geral no RE 574.706 e fixou a seguinte tese, conforme se extrai da súmula do julgamento publicada no informativo STF 857:

"O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS ."

Analisando o resumo do julgamento, conforme voto da Ministra Cármen Lúcia, podemos extrair o entendimento de que eventuais valores que ingressem no caixa das empresas, mas que não lhes pertencem, pois devem ser repassados à Fazenda Pública, não podem integrar a base de cálculo de outros tributos. O julgamento asseverou ainda que, apesar de parte do tributo (ICMS) permanecer na posse da empresa em razão do princípio da não-cumulatividade, em algum momento da cadeia produtiva/comercial haverá o recolhimento integral do ICMS, fato que retira a possibilidade de inclusão desta parcela na base de cálculo de outros tributos.

A propósito vale conferir o resumo do voto constante do informativo citado:

"Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS - ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo - revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. , § 2º, I,"in fine") importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso .

RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. ( RE-574706)

Ademais, o entendimento consolidado pelo STF, nos termos do voto da relatora Ministra Carmem Lúcia, menciona o valor do ICMS destacado na" fatura ", in verbis:

"7. ... Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. ... 9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (negrito nosso)

Logo, procede a pretensão da impetrante de excluir os valores de ICMS, destacado na fatura, da base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Diversamente quanto aos valores de ICMS retidos no regime de substituição tributária. Isso porque tal regime consiste em atribuir ao anterior contribuinte da cadeia produtiva a responsabilidade pela retenção antecipada, no presente caso do ICMS, quanto às operações subsequentes até que a mercadoria chegue ao consumidor final. Portanto, o ICMS é destacado na Nota Fiscal/Fatura do Substituto Tributário, o anterior contribuinte na cadeia produtiva.

Por sua vez, sem razão a argumentação tecida pela ré no sentido de que seria prematura a imediata aplicação da tese fixada no julgamento do RE 574.706, eis que ainda não transitada em julgado a decisão. Isso porque, além de inexistir determinação das cortes superiores para suspensão do feito, as razões expostas no mencionado julgado se afinam com o posicionamento deste magistrado federal, restando desnecessária a operação do trânsito em julgado do decisum para que o entendimento exarado pelo STF seja imediatamente aplicado. A propósito, consoante entendimento do Eg. TRF-1 (REEXAME n.º 0004484-77.2007.4.01.4000, Julgado em 07/07/2017)," Juízes e Tribunais devem obedecer à nova orientação do STF firmada no mencionado recurso extraordinário com repercussão geral [RE n.º 574.706/PR], ainda que o acórdão não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos ( NCPC, art. 927/III)".

Registre-se, também, que a entrada em vigor da Lei n.º 12.973/2014, que estendeu o conceito de receita bruta, não é apta, de per si , a modificar o que restou exarado pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 574.706, em que ficou decidido acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. Demais disso, destaca-se que a edição de lei infraconstitucional não tem o condão de sanar a inconstitucionalidade material verificada pelo STF. Em verdade, tal possibilidade de convalidação de vícios de inconstitucionalidade encontra respaldo no ordenamento jurídico em casos de edição de Emendas Constitucionais, com efeitos ex nunc [1] , o que não ocorreu na espécie. Neste passo:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO COFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 513, § 3º, DO CPC/1973. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1). (...). 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". ( RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 5.

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes . 6. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC/2015, conceder a segurança. (TRF-1 - AC: 00011783720114013814 0001178-37.2011.4.01.3814, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 12/12/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 26/01/2018 e-DJF1)"

Por fim, vale ressaltar que o valor recolhido indevidamente, tal como aqui reconhecido, pode ser compensado administrativamente , após o trânsito em julgado ( CTN, art. 170-A). Para fins de compensação tributária deverá ser observada a regra estabelecida pelo parágrafo único do art. 26 c/c art. , da Lei nº 11.457/2007 (vigente a época do ajuizamento da ação), que veda expressamente a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, e limita a possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias previstas no art. 11, a, b e c, da Lei nº 8.212/91, com outras contribuições não pertencentes à mesma espécie (Precedentes: REsp 1.243.162/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/03/2012).

Assim, o pedido formulado na exordial é, pois, procedente em parte.

III. DISPOSITIVO

Do exposto, revogando em parte os efeitos da liminar, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA , nos termos do art. 487, I, do CPC-2015, para: [i] declarar inexigível a inclusão do ICMS destacado na fatura na base de cálculo de apuração das contribuições para o PIS S e para a COFINS; [ii] reconhecer o direito da autora à compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos que antecederam a propositura da ação, após o trânsito em julgado ( CTN, art. 170-A); e [iii] determinar à ré que se abstenha de autuar a autora em decorrência do recolhimento d PIS IS e da COFINS sem o ICMS destacado na fatura em sua base de cálculo, o que também não poderá obstar a emissão de CND, CPD-EN nem acarretar a inclusão da impetrante no CADIN.

Sem condenação em honorários, que são incabíveis na espécie (Súmulas 512/STF e 105/STJ).

Custas pela impetrada, ficando isenta de pagamento devido a dicção do art. , inc. I, da Lei nº 9.289/96.

Duplo grau obrigatório.

Caso haja recurso interposto, deverá a Secretaria: [i] intimar a parte recorrida para apresentar resposta escrita no prazo de 15 dias, certificando o prazo transcorrido in albis , se for o caso; [ii] certificar nos autos sobre a tempestividade do recurso, e ainda, acerca da regularidade do recolhimento do preparo, utilizando- se, para tanto, o modelo constante no Anexo da Resolução Presi56790966/2018; e [iii] remeter os autos para o Eg. TRF-1, a teor do § 3ºº do art. 1.010 0 do CPC-2015 5.

Inexistindo recurso interposto, certifiquem-se o trânsito em julgado. Na ausência de requerimentos, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Intimem-se.

Divinópolis/MG.

(assinado digitalmente)

ELÍSIO NASCIMENTO BATISTA JÚNIOR

Juiz Federal da 1a Vara Federal

[1]"A maioria decidiu que, mesmo que a mudança do texto constitucional l pudesse ser conciliada com a lei inconstitucional, de acordo com a redação anterior, não poderia haver convalidação, nem recepção desta lei, já que eivada de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional l vigente no momento de sua edição."(STF - AgR AI: 661401 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma).

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