TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ISS • XXXXX-24.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Distrito Federal

2a Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO : XXXXX-24.2020.4.01.3400

CLASSE : PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

POLO ATIVO : IRTE INSTITUTO DE REABILITACAO TERAPEUTICA E ESTETICA LTDA - ME

REPRESENTANTES POLO ATIVO : EDVALDO NILO DE ALMEIDA - DF29502

POLO PASSIVO :UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

Trata-se de ação proposta por IRTE INSTITUTO DE REABILITAÇÃO TERAPEUTICA EIRELI em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , na qual pede que a ré seja impedida de exigir o ISS na base de cálculo do PIS S e da COFINS, bem como de negar certidões negativas em razão o não recolhimento da parcela indevida. Pede, ainda, a restituição do indébito tributário decorrente dos valores pagos a maior desde os cinco anos que antecedem ao ajuizamento da presente ação.

Na petição inicial (ID XXXXX), a parte autora afirma que, em decorrência de suas atividades empresariais, se submete ao recolhimento das exações tributárias legais, destacando-se as contribuições sociais ao PIS e à COFINS.

Alega, em suma, que deve ser excluída da parcela do ISS da composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tais tributos têm como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta e o ISS não constitui receita própria e sim despesa, pois é mero ingresso numerário que não integra seu patrimônio, mas sim do respectivo ente da federação competente, destinatário final do tributo, sendo a autora somente arrecadadora.

Sustenta sua tese com base em precedentes do STF ( RE 240.785/MG e RE 574.706) e do Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Em tutela provisória de urgência, pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, até decisão final a ser proferida, bem como seja emitida certidão negativa de débitos ou certidão positiva de débitos com efeito de negativa.

Atribui à causa o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Comprova o recolhimento das custas processuais (ID XXXXX).

Junta documentos.

Distribuída a ação, o Juízo deferiu a tutela provisória de urgência (ID XXXXX).

A parte ré apresentou contestação (ID XXXXX).

Réplica apresentada (ID XXXXX).

As partes não especificaram provas.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

De início, tendo em vista a decisão do Supremo que negou seguimento à Reclamação nº 39966/SP (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJE 13/08/2018), aplicando o entendimento no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos, indefiro o requerimento da União que objetiva a suspensão do processo até decisão final do STF no RE XXXXX.

No que concerne à impugnação ao valor da causa suscitada pela União, convém rememorar o entendimento do STJ no sentido de que "a prova do recolhimento indevido, em sua totalidade, somente é necessária por ocasião da especificação do quantum debeatur" ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 12/03/2010), razão pela qual rejeito a impugnação.

No mérito propriamente dito, vale registrar que o PIS e a COFINS têm fundamento constitucional no art. 195, I, b, com redação dada pela EC nº 20/1998:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Antes da EC nº 20/1998, que incluiu "receita" na alínea b, o STF foi provocado a fixar os limites do conceito constitucional de faturamento (ADC nº 1 e RE 150.764), concluindo que tal vocábulo abrange "a receita bruta das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços de qualquer natureza" .

Em todas as ocasiões, o STF chamou a atenção para o art. 110 do CTN ("A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias" ), lembrando que o texto constitucional utiliza institutos, expressões e vocábulos no sentido próprio que eles possuem, conforme a doutrina e a jurisprudência.

Insere-se nesse contexto a questão sobre a inclusão de tributos indiretos, especialmente ISS e ICMS, na base de cálculo do PIS e da COFINS. Mais recentemente, o STF afastou, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

( RE XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Com efeito, o entendimento adotado pela Suprema Corte é o mais alinhado com a Constituição. Não há como considerar que tributos sejam tidos como receita ou faturamento. O fato de constarem da fatura, por serem tributos indiretos e cujo encargo normalmente é transferido para o consumidor, não tem o condão de transformar em faturamento o valor que, no final das contas, é repassado para a pessoa jurídica de direito público.

Os conceitos constitucionais de faturamento e de receita, desse modo, não comportam a inclusão de valores que não são auferidos pelo contribuinte, de modo que não é compatível com a CRFB (e nem com a "natureza das coisas", como assinala o Min. Marco Aurélio) a inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Desse modo, tendo em vista que as decisões do STF em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida são vinculantes, o pedido autoral deve ser acolhido.

Por conseguinte, o pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente a mais com a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir dos cinco anos que antecedem a propositura desta demanda igualmente merece ser acolhido.

A esse respeito, o art. 165, do CTN assegura tal direito ao contribuinte, independente da modalidade de pagamento. A controvérsia dos autos se amolda perfeitamente à hipótese do inciso I do referido artigo, qual seja "cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido".

Ademais, a súmula 461 do STJ garante ao contribuinte o direito de optar pela compensação ou pela restituição do indébito tributário.

Ante o exposto, julgo procedenteS os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar o direito da parte autora à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título (Súmula nº 461/STJ), no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação.

Os valores serão monetariamente corrigidos pela Taxa SELIC (que, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, abrange a correção monetária e os juros moratórios), a partir dos recolhimentos indevidos até o efetivo pagamento.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, sendo que estes serão fixados quando da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 4º, II, do CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Datado e assinado eletronicamente

CHARLES RENAUD FRAZÃO DE MORAES

Juiz Federal da 2a Vara/SJDF