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28 de Junho de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • ICMS • 103XXXX-96.2020.4.01.3400 • Órgão julgador 4ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 4ª Vara Federal Cível da SJDF

Assuntos

ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Nao Cumulatividade (10872) Exclusão, ICMS (10556)

Partes

ATIVO: DF Foods Produtos Orientais Comercio Atacadista de Alimentos LTDA, PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil do Distrito Federal, PASSIVO: Uniao Federal (Fazenda Nacional)

Documentos anexos

Inteiro Teor7bd37a8b69291b37caadf5b9d3affcbb15148c4e.pdf
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19/07/2021

Número: 1036026-96.2020.4.01.3400

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 4a Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 28/06/2020

Valor da causa: R$ 1.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Exclusão - ICMS Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DF FOODS PRODUTOS ORIENTAIS COMERCIO FELIPE DA SILVA CUNHA ALEXANDRE (ADVOGADO) ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DO DISTRITO FEDERAL (IMPETRADO)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

28309 21/07/2020 10:16 Informações Prestadas - MS - DF FOODS Informações prestadas 0017 PRODUTOS ORIENTAIS ATACADISTA DE

ALIMENTOS LTDA - ICMS x PIS C

Processo Administrativo Nº

Órgão Judicial Nº da Ação Judicial

Impetrante CNPJ/CPF

Domicílio Fiscal

Assunto

Excelentíssimo Senhor

Itagiba Catta Preta Neto

Juiz da 4a Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal

Senhor Juiz,

Em atenção ao Mandado de Notificação de 25/06/2020, em que são solicitadas as informações necessárias à instrução do Mandado de Segurança 1036026-96.2020.4.01.3400, impetrado por DF FOODS PRODUTOS ORIENTAIS COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA (CNPJ: 27.993.975/0001-14), encaminho a Vossa Excelência, em cumprimento ao artigo da Lei 12.016/2009, os elementos de fato e de direito coligidos nas informações em anexo.

Atenciosamente,

(Assinado Digitalmente)

Jordão Nóbriga da Silva Junior

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília

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Informação - Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília.

Interessado: DF FOODS PRODUTOS ORIENTAIS COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMEN-

TOS LTDA (CNPJ: 27.993.975/0001-14)

Assunto: Informação em Mandado de Segurança ( 1036026-96.2020.4.01.3400)

e-Processo nº 10166.733152/2020-13

I - DA IMPETRAÇÃO

Trata-se de Mandado de Segurança em que a Impetrante requer seja concedida a medida 1.

liminar para determinar a inexigibilidade imediata e futura da inclusão do ICMS (destacado no documento fiscal de saída) sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como determinar à autoridade coatora que se abstenha por si ou por seus agentes de praticar qualquer ato tendente à cobrança do valor das contribuições relativas ao PIS e à COFINS, cuja base de cálculo esteja sofrendo incidência do ICMS.

No Mérito, postula concessão definitiva da segurança, de forma expressa, a fim de declarar o 2.

direito da impetrante em excluir os valores ICMS (destacado no documento fiscal de saída) da base de cálculo de contribuição do PIS e da COFINS, tendo em vista que, como mencionado, o imposto não se trata de receita da Impetrante e sim, da receita do Estado.

Por fim, requer a concessão da segurança para declarar o direito da impetrante de efetuar a 3.

compensação nos tributos federais, dos valores indevidamente exigidos de PIS e COFINS incidente sobre o ICMS dos últimos 5 (cinco) anos e no curso do processo.

O Douto Juízo da 4a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ainda em sede 4.

de liminar, decidiu:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Repercussão Geral Tema 69, Leading Case: RE 574706.

Assim, DEFIRO A LIMINAR PARA EXCLUIR o ICMS (destacado no documento fiscal de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS, e determino à autoridade coatora que se abstenha, por si ou por seus agentes, de praticar qualquer ato tendente à cobrança do valor das contribuições relativas ao PIS e à COFINS, cuja base de cálculo esteja sofrendo incidência do ICMS.".

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II - DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL NO RE 574.706/PR

5. A Administração Tributária Federal não ignora a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, tampouco pretende negar-lhe aplicação.

6. É importante lembrar que a Fazenda Nacional requereu, na sessão de julgamento, que eventual decisão desfavorável somente produzisse efeitos prospectivos, pleito este que não foi indeferido, mas apenas postergado para exame quando do julgamento dos embargos de declaração opostos com essa finalidade. Sendo assim, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do pedido de modulação de efeitos.

7. Desse modo, a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante dos julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso.

III - DO MÉRITO

- DO ARCABOUÇO CONSTITUCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

8. A Constituição da Republica estabeleceu os objetivos nos quais se fundamenta a organização da Seguridade Social, destacando a diversidade da fonte de custeio, a solidariedade e a equidade na participação do custeio, consoante dispõe o artigo 194 e 195 do Texto Constitucional:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

9. Dessa forma, deve ser descartada qualquer interpretação que admita exceções ao princípio constitucional da solidariedade social obrigatória, na medida em que a renúncia de receita proveniente de contribuição social, além de ser excepcional, somente é justificável constitucionalmente se objetivar a proteção de outro bem jurídico também estabelecido no ordenamento constitucional de igual ou maior

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relevância e, também, desde que não haja o sacrifício desnecessário ou exagerado de um deles em proveito da tutela do outro.

- DA LEGALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS COMO PARCELA CONSTITUTIVA DA BASE DE CÁLCULO (FATURAMENTO) DO PIS E DA COFINS

10. O artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998,diz:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

11. A redação original do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição fazia referência apenas a "faturamento" e o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o conceito de faturamento é restrito à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não podendo envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, como, por exemplo, as receitas financeiras.

12. Posteriormente, com a Emenda Constitucional 20/1998, houve a inclusão da receita como base de cálculo das contribuições sociais. Desse modo, não é somente o faturamento que é a base de cálculo prevista no artigo 195, I, b da Constituição da Republica, pois o legislador constituinte derivado fez expressa inclusão da receita como base de cálculo das referidas exações.

13. Dessa forma, o PIS e a COFINS podem incidir sobre o faturamento ou receita. Saliente-se que não é aplicável a vedação prevista no artigo 154, inciso I, c/c art. 195, § 4º, da Constituição Federal, uma vez que ambas as contribuições possuem previsão constitucional. Além disso, não é preciso lei complementar para discipliná-las, sendo constitucional a regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

14. A Lei 9.718/1998 dispõe sobre o regime comum ou cumulativo da COFINS e do PIS, aplicável, dentre outras empresas, àquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado. O artigo 3º, § 2º da referida Lei, dispõe sobre as exclusões da base de cálculo:

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

(...)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

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III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

15. Observa-se do dispositivo acima transcrito que não há previsão expressa acerca da dedutibilidade do ICMS da base de cálculo das exações objeto da controvérsia trazida nos autos.

16. A Lei 10.833/2003 disciplina a cobrança não-cumulativa da COFINS, regime aplicável às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, como regra geral. O artigo 1º assim estabelece

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

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IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

17. Portanto, a base de cálculo da COFINS, com base no regime não-cumulativo, é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

18. Além disso, as exclusões da base de cálculo são apenas aquelas previstas no artigo , § 3º, da Lei 10.833/2003, que não prevê a exclusão do ICMS, sendo, portanto, um rol taxativo.

19. A Lei 10.637/2002 dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança do PIS e o artigo 1º assim disciplina:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o

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disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso

VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

20. A partir da leitura do dispositivo acima transcrito, é possível concluir que também não há previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

21. A base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime cumulativo, seja no regime não cumulativo, inclui o ICMS, uma vez que o ICMS compõe as receitas auferidas pela pessoa jurídica. Dessa forma, o ICMS integra o faturamento ou receita da empresa, sendo esta a base de cálculo do PIS e da COFINS.

22. Não há base legal que justifique a exclusão pretendida, sob o pretexto de não se incorporar ao patrimônio da pessoa jurídica, pois, se assim fosse, os demais custos - salários, energia elétrica, aluguéis, custo das mercadorias, encargos sociais - que também não constituem riqueza própria, deveriam igualmente ser excluídos da base de cálculo das contribuições.

23. O ICMS bem como outros impostos não destacados na nota fiscal são parcelas que entram na composição do preço, e, consequentemente, do faturamento ou da receita. Em outras palavras, o ICMS faz parte das receitas auferidas pela impetrante. Logo, é indevida a exclusão da referida exação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

- DA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

24. A isenção e a redução da base de cálculo só podem ser concedidas mediante lei específica, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

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25. É importante destacar que as normas que concedem benefícios fiscais que implicam na redução do valor a ser pago a título de tributo devem ser interpretadas literalmente, conforme disciplina o artigo 111 do Código Tributário Nacional:

Art. 111 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

26.

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Dessa forma, não havendo previsão legal acerca da dedução da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não cabe ao Poder Judiciário fazê-lo, uma vez que provimento jurisdicional em sentido contrário afronta totalmente o princípio da separação dos Poderes.

- DA JURISPRUDÊNCIA

Primeiramente, é relevante destacar que no Recurso Extraordinário 240.785/MG examinou-se 27.

o conceito de faturamento à luz da Lei Complementar 70/91, tendo concluído que o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento.

Portanto, é fácil concluir que a sistemática adotada no julgamento do RE 240.785/MG não se 28.

aplica a controvérsia trazida nos autos. Em suma, o STF não apreciou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pela sistemática de apuração estabelecida nas Leis 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. Frise-se ainda que, com o advento das Leis 10.637/25002 e 10.833/2003, a base de cálculo das exações passou a ser todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas e não apenas as receitas decorrentes de vendas de mercadorias e/ou prestação de serviço (conceito clássico de faturamento).

É importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado apreciado pela 29.

sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações. Transcreve-se a ementa:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS /PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 -

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Pág. 9/17 PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.

5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço .

8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações" .

9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: l Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". l Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". l Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS". l Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015.

11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS.

(STJ. 1a Seção. REsp 1.144.469-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/08/2016, publicado em 02/12/2016).

T rata-se, portanto, de matéria pacífica no âmbito do Tribunal da Cidadania no sentido de que 30.

o valor apurado a título de ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Diante de todos os fundamentos expostos, legítima e constitucional a inclusão da parcela 31.

referente ao ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

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- DA LIMITAÇÃO DO VALOR DE EXCLUSÃO AO ICMS A RECOLHER

A essência do presente mandamus envolve a definição do valor do ICMS a ser excluído das 32.

bases de cálculo do PIS e da Cofins, o montante destacado nas Notas Fiscais, como entende a impetrante, ou o montante do ICMS a recolher, como estabelecido pelas normas infralegais de regência, a saber, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019.

A não cumulatividade do ICMS impõe que os valores cobrados pela impetrante de seus 33.

clientes e destacados em suas notas fiscais de saídas sejam "compensados" com o valor pago pela impetrante, por ocasião das aquisições junto aos seus fornecedores.

Em decorrência desta realidade, há diferença relevante entre o ICMS incidente nas vendas, e 34.

o montante do ICMS a ser recolhido pela impetrante diretamente aos cofres públicos, sendo que o primeiro valor (ICMS destacado nas notas fiscais) tenderá sempre a ser maior que o último (ICMS a recolher).

A Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 defende exatamente que apenas o valor 35.

efetivamente suportado por um contribuinte e recolhido por ele poderá ser excluído das bases de cálculo de PIS e Cofins.

Assim, a "compensação" a que se refere o inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal 36.

trata da operacionalização do princípio da não cumulatividade. Diz o dispositivo que o imposto a recolher será obtido compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. Trata-se, portanto, de técnica de apuração do imposto a recolher.

Nos impostos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o 37.

contribuinte tem o dever de apurar e antecipar o recolhimento do imposto ( CTN, art. 150), sem prévio exame da autoridade administrativa. Porém, esse recolhimento somente extingue o crédito tributário se homologado pelo Fisco no prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, findo o qual decai o direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

De outro turno, a "compensação" referida no art. 170 do CTN é modalidade de extinção do 38.

crédito tributário (art. 156, II) em que a lei, de modo expresso, pode autorizar a compensação de créditos tributários com "créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".

Os termos não podem ser tomados um pelo outro, sem levar em conta o conteúdo semântico 39.

respectivo, sob pena de incorrer no sofisma linguístico do "equívoco" que consiste precisamente em utilizar a mesma palavra com sentidos bastante diferentes.

O ICMS é um imposto plurifásico não cumulativo. Isso quer dizer que ele incide em todas as 40.

fases de comercialização da mercadoria, mas do imposto devido em cada fase pode ser deduzido o ICMS que onerou a mesma mercadoria nas fases anteriores.

Desse modo, o imposto recolhido pelos contribuintes de forma individualizada é proporcional 41.

ao valor que adicionar à mercadoria. A isso a legislação tributária se refere como "compensação" do imposto. Esse é o primeiro dos sentidos da expressão, utilizada pelo constituinte no art. 155, § 2º, I.

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Leciona Sacha Calmon Navarro Coelho: 42.

"Trocando em miúdos, ao abaterem do débito do ICMS ou do IPI pelas saídas tributadas os créditos advindos das entradas tributadas, os contribuintes não estão pagando dívida de imposto com créditos tributários diversos, nascidos de outra relação jurídica. Estão, em verdade, operando abatimentos absolutamente necessários ao cálculo normal do quantum debeatur do imposto. Apenas cumprem as leis desses impostos, cuja natureza não cumulativa determina a técnica de cálculo do imposto devido. Não se cuida aqui de pagar por compensação, mas de compensar débitos e créditos (não cumulatividade) para depois pagar. É a própria norma tributária, em seu andamento, que está sendo necessitadamente cumprida por determinação constitucional (COELHO, 2012, p. 738)."

Hugo de Brito Machado, a seu turno, leciona que "é uma compensação com regime jurídico 43.

próprio, que não se confunde com a compensação como forma de extinção do crédito tributário, que é um instituto de direito obrigacional" (MACHADO, 2012, p. 35). "Não pressupõe uma relação entre a Fazenda Pública como credora e o contribuinte como devedor. É inerente à determinação do valor do imposto devido, em cada período de atividade do contribuinte".

44. É desse contexto que se origina o entendimento de que o ICMS devido pelo contribuinte não é o destacado em suas notas fiscais de saídas, mas somente o resultado da compensação entre os valores incidentes sobre as saídas e os créditos decorrentes das entradas.

Exatamente nesse mesmo sentido foram construídos os fundamentos do julgamento do RE 45.

574.706/PR, como narra a Ementa transcrita a seguir, de onde se depreende que o ICMS a ser excluído é aquele apurado segundo a técnica constitucional de compensação de créditos e débitos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação .

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(Grifou-se)

M uito esclarecedores os fundamentos adotados pela Ministra Cármen Lúcia em seu voto, a 46.

seguir parcialmente transcrito:

"V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

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(...)

5. Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, argumentando:

'Sem embargo de nossa opinião pessoal (...) no sentido de que nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis, total pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.

O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.

Reforçando a ideia, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ‘ingressos’ e ‘receitas’. Assim se manifestou o inolvidável jurista:

‘As quantias recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas como ‘entradas’ ou ‘ingressos’. Nem todos estes ingressos, porém, constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de movimento de fundo’, sem qualquer incremento do patrimônio governamental, desde que estão condicionadas à restituição posterior ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos pelo Governo.'

Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que entram nos cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação predeterminada, nada acrescentando ao Erário.

Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos na arrecadação pública, podem, com as devidas adaptações, ser perfeitamente aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similar ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos. Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram ao patrimônio das empresas, ‘sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF). A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS".

6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação.

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

(...)

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Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na" fatura "é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.

(...)

Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(Grifou-se)

(...)

12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. "

(Grifos no original).

* * *

"V O T O

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER :

(...)

Eu estava aqui a me lembrar do Conselheiro Acácio e vou parodiá-lo dizendo que a solução passa necessariamente pela compreensão que se atribua aos conceitos de receita bruta, receita líquida, ingressos ou ainda faturamento. Com relação a esses conceitos, não existe concordância na doutrina, nem na jurisprudência. Pode-se ver a jurisprudência do STJ

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calcada, e já desde o ainda Tribunal Federal de Recursos, numa compreensão que veio, muitos anos depois, a ser afastada de uma ótica constitucional por esta Suprema Corte. Então, louvando a todas as manifestações e tendo que, desta feita, posicionar-me com relação ao tema, já que, quando do julgamento do RE 240.785, invocando a norma regimental - até porque estava a fazer um estudo com relação a processo que dizia sobre o IPI, mas estava querendo melhor refletir sobre a matéria -, eu me eximi de votar. E o resultado foi 7 a 2 no sentido da tese agora reafirmada por Vossa Excelência.

(...)

Nessa linha, Senhora Presidente, eu entendo, com todo respeito - e aqui eu estou invocando o parecer do Professor Humberto Ávila, brilhante que foi elaborado para este processo -, eu estou invocando o filtro constitucional para fazer a leitura da legislação infraconstitucional, inclusive no que diz respeito a esses tributos cobrados por fora e que levam a essa situação, em termos de direito infraconstitucional posto, essa distinção entre ICMS e IPI, dois impostos indiretos que estão levando a um equacionamento diferente, que eu entendo que não pode prevalecer, à luz do texto constitucional, como conteúdo que eu empresto a esses conceitos na linha da jurisprudência que se firmou nesta Corte, a qual jáaderi no voto que acabei de relembrar.

Acompanho Vossa Excelência, Senhora Presidente, pedindo vênia às compreensões contrárias. "

(Grifou-se).

* * *

"V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX :

(...)

Por outro lado, Senhora Presidente, impressionou-me muitíssimo, no voto de Vossa Excelência, essa última conclusão, porque ela é absolutamente irrefutável e acaba por aniquilar qualquer possibilidade de se afirmar que o tributo pago compõe o faturamento da empresa, quando Vossa Excelência diz o seguinte:

O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário, que é excluído dessa sistemática importa na transferência integral às fazendas públicas estaduais sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Aqui Vossa Excelência, então, encerra a questão ao assentar:

Se a norma exclui, da base de cálculo - essa é a ratio legis - daquelas contribuições sociais, o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade, em determinado momento, da dinâmica das operações.

Ou seja, o que diz Vossa Excelência? O destinatário desse faturamento é o Poder Público, não é o contribuinte.

(...)

Para fechar o meu raciocínio e firmar meu convencimento - porque não tive oportunidade de fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça, que acompanhava a jurisprudência já lá sumulada -, destaco o seguinte trecho da doutrina do caso julgado e erigida pelo nosso Decano, Ministro Celso de Mello.

"Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passe a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertence, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (art. 155, II, da CF).

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A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, comporta a base de cálculo que do PIS, quer da COFINS ."(...)

(Grifou-se).

* * *

"V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO :

(...)

Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-

me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa , porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação

tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS

para o contribuinte e vir a onerá-lo.

Acompanho Vossa Excelência, portanto, provendo o recurso, que é do contribuinte."

46. Diante todos os fundamentos expostos, legítima e constitucional a inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

- DA COMPENSAÇÃO

47. Conforme demonstrado alhures, o pedido formulado pela impetrante, no sentido da não incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS, não merece prosperar haja vista tal rubrica compor a receita ou faturamento previsto em legislação. Todavia, em atenção ao princípio da eventualidade, passa-se a análise do pedido de compensação.

48. De início, cumpre ressaltar que a compensação, se autorizada, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação, obedecendo, portanto, ao comando contido no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

49 No entanto, para que seja efetivada a compensação, além da necessidade do trânsito em julgado de eventual decisão favorável ao contribuinte, é indispensável ainda a habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil, nos termos previstos nos artigos 100 e 101 da IN RFB 1717/2017:

Art. 100. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.

§ 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:

(...)

Art. 101. O pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, mediante a confirmação de que:

I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação;

II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB;

III - a decisão judicial transitou em julgado;

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IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial; e

V - na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, houve a homologação pelo Poder Judiciário da desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou a apresentação de declaração pessoal de inexecução do título judicial na Justiça Federal e de certidão judicial que a ateste;

Parágrafo único. O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação.

50. Observa-se que a atribuição de regulamentar a compensação de tributos federais foi conferida à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo § 14 do artigo 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

51. A necessidade de um procedimento de habilitação prévia para esse tipo de crédito se mostrou imperiosa diante da infinidade de compensações indevidas que passaram a ser apresentadas, tendo como base decisões judiciais não transitadas em julgado, ou até mesmo inexistentes.

52. Acrescente-se que o procedimento de habilitação de crédito é bastante célere e não traz qualquer prejuízo ao contribuinte, além de ser um instrumento bastante importante na defesa do Erário.

IV - CONCLUSÃO

53. Em face do exposto, conclui-se que o ICMS não pode ser classificado como parcela não integrante do faturamento, não havendo que falar em sua necessária dedução da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

54. Por consequência, incabível a compensação de quaisquer créditos decorrentes dessa pretensa não incidência com outros tributos federais, pela simples razão de que os valores pagos pela contribuinte estão em consonância com o determinado pela legislação em vigor, sem pagamento indevido ou a maior que justifique a existência de algum crédito oponível contra a Fazenda Pública.

55. Assim, espera-se que seja revista a liminar deferida e que, na decisão de julgamento do mérito, seja denegada a ordem pleiteada, uma vez que inexiste o direito líquido e certo invocado pela impetrante.

São essas as informações.

À consideração do Senhor Delegado da Receita Federal em Brasília.

(Assinado Digitalmente)

Haroldo da Costa Amorim

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

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Aprovo as presentes informações.

Encaminhe-se ao Juízo Federal competente, conforme disposto no artigo 1º da Portaria Conjunta MF/RFB/PGFN/PGF nº 4.069, de 02/05/2007.

Assinado Digitalmente)

Jordão Nóbriga da Silva Junior

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília

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Ministério da Fazenda

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