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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Não Cumulatividade (10873) Não Cumulatividade (10874) • XXXXX-09.2019.4.01.3300 • Órgão julgador 11ª Vara Federal Cível da SJBA do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 11ª Vara Federal Cível da SJBA

Assuntos

Não Cumulatividade (10873) Não Cumulatividade (10874)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teorfeac93cbd627103adf6f08846e441acf635a3ba8.pdf
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23/05/2022

Número: XXXXX-09.2019.4.01.3300

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 11a Vara Federal Cível da SJBA

Última distribuição : 25/11/2019

Valor da causa: R$ 1.000,00

Assuntos: Não Cumulatividade, Não Cumulatividade

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado

D L DE ALMEIDA A VAREJO (APELANTE) ANTONIO JOSE SPOSITO LEAO NEVES (ADVOGADO)

LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR (ADVOGADO)

SANDRO MORENO ALMEIDA OLIVEIRA (ADVOGADO) MVS COMERCIAL LTDA (APELANTE) ANTONIO JOSE SPOSITO LEAO NEVES (ADVOGADO)

LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR (ADVOGADO)

SANDRO MORENO ALMEIDA OLIVEIRA (ADVOGADO) TOP VIDA - DISTRIBUIDORA HOSPITALAR LTDA ANTONIO JOSE SPOSITO LEAO NEVES (ADVOGADO) (APELANTE) LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR

(ADVOGADO)

SANDRO MORENO ALMEIDA OLIVEIRA (ADVOGADO) MELHOR DISTRIBUICAO DE ALIMENTOS LTDA ANTONIO JOSE SPOSITO LEAO NEVES (ADVOGADO) (APELANTE) LUIZ GERALDO DE OLIVEIRA SAMPAIO JUNIOR

(ADVOGADO)

SANDRO MORENO ALMEIDA OLIVEIRA (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

(APELADO)

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (APELADO)

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM FEIRA DE

SANTANA (APELADO)

Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

36401 27/10/2020 21:36 Docs_Processo_Destinatario_20201026115326 Informações prestadas 0848

Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 5a Região Fiscal - SRRF 5 a RF

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Feira de Santana/Ba - DRF/FSA

Equipe de Contencioso Judicial - ECOJ

Informação Fiscal ECOJ/DRF/FSA Nº 2.826/2020, de 19 de outubro de 2020

Processo Admin. 10271.260711/2020-57

Processo Judicial XXXXX-09.2019.4.01.3300

Juízo 11a Vara Federal Cível da SJ BAHIA

Impetrante DL COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIO E OUTROS

CNPJ/CPF 15.XXXXX/0001-00

Impetrado DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR-BA E OUTROS

Assunto: PIS/COFINS - Manutenção dos créditos de PIS e COFINS na forma do

art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Operações saídas com Isenção.

Compensação

Na qualidade de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR e em atendimento à NOTIFICAÇÃO para prestar informações que me foi dirigida neste feito de mandado de segurança, trago à vossa consideração as colocações e proposições abaixo expostas.

Relatório

Do Pedido Trata-se de Mandado de Segurança contra ato imputado ao Delegado da Receita

Federal do Brasil em Salvador e Delegado da Receita Federal do Brasil em Feira de Santana , objetivando, liminarmente, provimento jurisdicional, nos seguintes termos:

"DO PEDIDO

(...)

A) CONCEDER , inaudita altera pars, LIMINAR , para assegurar que as Impetrantes:

i) mantenham e utilizem os créditos de PIS/COFINS não cumulativos, decorrente das aquisições de mercadorias sujeitas ao regime monofásico e/ou substituição tributária do PIS e da Cofins, sobretudo decorrente das vendas (saídas) efetuadas com suspensão, alíquota zero, isenção ou não-incidência da contribuição para o PIS e COFINS ou seja, em ser reconhecido o direito das Impetrantes de se apropriarem dos créditos incidentes das contribuições PIS e COFINS sobre as aquisições de mercadorias que, em sua venda/saída, são sujeitas a alíquota zero, isenção ou não tributação, conforme art. 17 da lei 11.033/2004, como permite o princípio constitucional da não cumulatividade e as Leis ns. 11.033/2004, 11.116/2005 e 11.727/2008 (e suas alterações), afastando qualquer ato infralegal que restringe/ veda tal direito (com suspensão da exigibilidade tal qual art. 151, IV do CTN);

VR 05RF DEVAT

Fl. 36

(Fl. 2 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

abstendo-se de proceder com medidas de cunho retaliativo em função de tal determinação, tais como: não envio do ofício, permanência da exigência de tal inclusão sem a procedência de tais depósitos judiciais, autuações fiscais, negativa de CND/CPD-EN, inscrição no CADIN e SERASA, ou em dívida ativa, dentre outros, sob pena de crimes de prevaricação e desobediência, determinando ainda, que proceda com todos os atos necessários ao cumprimento da ordem ;

(...)

D) ao final, concedER plenamente a segurança , confirmando a liminar, acaso concedida, para assegurar que as Impetrantes: i) mantenham e utilizem os créditos de PIS/COFINS não cumulativos, decorrente das aquisições de mercadorias sujeitas ao regime monofásico e/ou substituição tributária do PIS e da Cofins, sobretudo decorrente das vendas (saídas) efetuadas com suspensão, alíquota zero, isenção ou não-incidência da contribuição para o PIS e COFINS ou seja, em ser reconhecido o direito das Impetrantes de se apropriarem/manterem dos créditos incidentes das contribuições PIS e COFINS sobre as aquisições de mercadorias que, em sua venda/saída, são sujeitas a alíquota zero, isenção ou não tributação, conforme art. 17 da lei 11.033/2004, como permite o princípio constitucional da não cumulatividade e as Leis ns. 11.033/2004, 11.116/2005 e 11.727/2008 (e suas alterações), afastando qualquer ato infralegal que restringe/veda tal direito (com suspensão da exigibilidade tal qual art. 151, IV do CTN); declarando ainda o direito a compensação/restituição/ressarcimento, inclusive dos valores não aproveitados no último quinquênio, com correção pela taxa SELIC; e, ainda, que a D. Autoridade Coatora permaneça com abstenção de promoção de quaisquer atos que visem a impedir ou retardar a apropriação de tais créditos, bem assim de lavrar autos de infração, inscrever em dívida ativa, CADIN ou SERASA, dentre outros.

(...)

Dessa forma, a Impetrante atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) , para fins meramente fiscais.(grifo nosso)

(...)"

A medida liminar vindicada será apreciada após a prestação de informações por parte da autoridade apontada como coatora.

Brevemente relatado.

PRELIMINARES Autonomia Regional das Delegacias da 5a Região Fiscal

De início, cabe informar que, com a publicação da Portaria do Ministério da Economia nº 284, em 27/07/2020, aprovando o novo Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), as Delegacias da Receita Federal do Brasil que compõem a 5a Região Fiscal (Salvador, Feira de Santana, Vitória da Conquista e Aracaju) adquiriram autonomia regional.

Dessa forma, a Informação Fiscal, ora prestada, reflete a resposta de todas as autoridades impetradas notificadas sendo válida para as Impetrantes jurisdicionadas nas Delegacias constantes do presente mandamus .

VR 05RF DEVAT

Fl. 37

(Fl. 3 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

Do Valor da Causa O valor da causa é requisito da Petição Inicial, nos termos dos arts. 291, 292, e

319, inciso V, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Novo Código de Processo Civil.

Não é uma exigência processual irrelevante, haja vista as diversas decorrências daí possíveis, tais como a fixação do procedimento aplicável, a competência para processamento do feito, cálculo das custas, utilização como critério para aferição da sucumbência, valor da multa máxima, na hipótese de condenação por litigância de má-fé.

Relevante, pois, a sua consentânea atribuição, a bem da regularidade processual, devendo corresponder ao conteúdo econômico da demanda, o que deve ser verificado de ofício pelo juízo.

No caso presente, foi dado à causa o valor de R$ 1000,00. Não pode a Impetrante apontar como valor da causa qualquer quantia aleatória e irrisória .

Conforme o pedido constante da inicial, a vertente lide envolve também recolhimentos, supostamente indevidos de todas as Impetrantes jurisdicionadas na SRRF 5aRF, cujos montantes devem integrar o valor da causa, ressaltando-se que todas elas pretendem compensar recolhimentos efetuados nos últimos 5 (cinco) anos .

Para que se tenha exata dimensão do valor da causa, deverá ser calculado o quantum tendo como base o benefício econômico pretendido, ou, como bem define o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o valor da causa deve corresponder ao interesse econômico em discussão.

PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA. FIXAÇÃO. AÇÃO. PLEITEANDO COMPENSAÇÃO DE PARCELAS RECOLHIDAS A TÍTULO DE PSS. CONTEÚDO ECONÔMICO AFERÍVEL.

1. A compensação tributária traduz forma de restituição do indébito, da qual é espécie também a repetição. Em ambas é possível quantificar o valor pretendido mediante a prestação jurisdicional, definindo, dessarte, o conteúdo econômico da demanda.

2. Revelando a demanda conteúdo econômico delimitável, o valor da causa deve refleti-lo, observando-se nas hipóteses envolvendo prestações vencidas e vincendas, o que dispõe o art. 260 do Código de Processo Civil . Precedentes.

3. Recurso Especial provido."(destaques aditados) ( REsp 539.205, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 24/11/2003, p.229)

Deveras, o valor da causa deve corresponder ao benefício econômico pretendido, qual seja, o montante correspondente aos valores que pretendem compensar, acrescidos da estimativa de valores vincendos da exação discutida por um ano, que serão alcançados por eventual decisão que lhe beneficie nesta ação, em conformidade com os §§ 1º e do art. 292, do NCPC/2015 (correspondentes ao art. 260 do CPC/1973).

Ressalta-se, destarte, a necessidade da prática de ato de ofício pelo juízo, consistente na notificação da Impetrante para a devida indicação do preciso valor da causa, tal como exigido pelos arts. 291, 292, 319, inciso V, e 292, §§ 1º e , todos do NCPC/2015, sob pena do indeferimento da inicial ( NCPC, art. 321, parágrafo único).

VR 05RF DEVAT

Fl. 38

(Fl. 4 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

Mérito

A Impetrante requer que seja reconhecida o direito líquido e certo de descontar créditos de PIS e de COFINS nas aquisições de mercadorias para revenda, sujeitas ao regime monofásico destas contribuições, com base na previsão do art. 17 da Lei nº 11.033/04 e/ou pautada na manifesta violação ao princípio da não cumulatividade; determinar que a autoridade IMPETRADA se ABSTENHA de praticar atos tendentes a causar prejuízo ao exercício dos direitos em tela.

E não poderia ser diferente, tendo em vista que estes produtos estão sujeitos ao regime MONOFÁSICO e/ou à SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE , da Contribuição para o PIS e da COFINS. Ou seja, a Impetrante não deixa de pagar as contribuições porque as operações que pratica estão dentro do campo de incidência e não é beneficiada por isenção, todavia não promove o recolhimento das contribuições em questão porque isso já foi feito na fase anterior (produtores, fabricantes ou importação). Assim, se não promove o recolhimento não há porque apurar contribuição a recolher e se não apura não há porque apropriar créditos nas entradas de mercadorias .

As alíquotas gerais estabelecidas pelas Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que instituíram, respectivamente, a Contribuição ao PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, incidentes sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, são, para o PIS, de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), e, para a Cofins, de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) nos termos dos arts. e dessas leis.

Portanto, as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, em plena vigência, determinam que as receitas financeiras sejam submetidas às alíquotas de 1,65% face à Contribuição para o PIS e de 7,6% em relação à Cofins.

Imperioso que primeiramente façamos um paralelo antes de atacada a questão em epígrafe. Tratemos pois da não cumulatividade aplicável, por exemplo, ao ICMS. Na Constituição é tratada operação por operação:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Das regras do ICMS temos, então, que a técnica não cumulativa se restringe a tributos da mesma espécie, não comportando qualquer correção. É preciso que haja um

VR 05RF DEVAT

Fl. 39

(Fl. 5 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

montante cobrado na operação seguinte para que se possa aproveitar tais créditos na etapa subsequente.

Portanto, se a operação seguinte for isenta ou não tributada, não haverá o que compensar e, por conseguinte, não poderá ser aproveitado o crédito originário. O ICMS pago deverá ser estornado.

Acompanhando a lógica do previsto constitucionalmente, a Lei Complementar nº 87/96 explicitou o mecanismo da não cumulatividade:

Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorarse ou extraviar-se.

(...)

§ 3º O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3º do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria.

Portanto, no ICMS, por expressa regulamentação do previsto constitucionalmente, se não há cobrança na operação subsequente, não se pode aproveitar o crédito obtido quando da aquisição de uma específica mercadoria.

Dadas as semelhanças com o ICMS, a não cumulatividade do PIS/COFINS poderia induzir ao mesmo raciocínio: é preciso que haja cobrança dessas contribuições na revenda para que não seja necessário o estorno.

Ocorre que sequer há incidência de PIS/COFINS na revenda de produtos comercializados pelaImpetrante, já que tais valores são excluídos da base de cálculo, conforme a Lei nº 10.833/03:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero) ;

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Fl. 40

(Fl. 6 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

(...)

Se o imposto incidiu numa única fase, por isso diz-se monofásico, não há cobrança nas etapas subsequentes, de acordo com a Lei nº 10.147/00:

Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99;

3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

I - incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)

a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); e (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

II - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades.

§ 1º Para os fins desta Lei, aplica-se o conceito de industrialização estabelecido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

§ 2º O Poder Executivo poderá, nas hipóteses e condições que estabelecer, excluir, da incidência de que trata o inciso I, produtos indicados no caput, exceto os classificados na posição 3004.

§ 3º Na hipótese do § 2o, aplica-se, em relação à receita bruta decorrente da venda dos produtos excluídos, as alíquotas estabelecidas no inciso II.

Art. 2º São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. , pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples.

Se a Impetrante não é indústria, como se poderia admitir que tivesse direito ao bônus - de apurar crédito para o qual não há previsão legal -, sem arcar com o ônus, já que o valor de revenda não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS?

VR 05RF DEVAT

Fl. 41

(Fl. 7 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

Além disso, o legislador do PIS/COFINS é mais livre que o do ICMS. O constituinte derivado não impôs condições na aplicação da técnica não cumulativa dessas contribuições. Pelo contrário, na Constituição Federal convivem a técnica não cumulativa com a modalidade monofásica. Vejamos os dispositivos pertinentes:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

No regime monofásico não há que se falar em créditos, pois é um conceito que não permite cumulatividade.

No ICMS, tal como no PIS/COFINS, uma aquisição pode gerar crédito. No caso do PIS/COFINS é preciso que o regime não seja de alíquota concentrada para permitir esse benefício. A Lei nº 10.833/03 é explícita nesse sentido:

Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

(...)

II - no inciso I do art. da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 200 5)

(...)

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)

VR 05RF DEVAT

Fl. 42

(Fl. 8 da Informação Fiscal 2.826/2020/ECOJ/DRF/FSA, de 19 de outubro de 2020.)

(...)

Conferindo segurança jurídica a nossa interpretação, trouxe o art. 17 da Lei nº 11.033/04:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Como só se pode"manter"o que já se tinha, é evidente que o art. 17 da Lei nº 11.033/04 não veio revogar coisa alguma . Apenas deu um tratamento diferente à que se verifica em relação à não cumulatividade dos tributos citados no artigo.

Assim, provavelmente seria inconstitucional a Lei nº 11.033/04 se tivesse vindo revogar tacitamente dispositivos das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 e, ao mesmo tempo, concedesse benefícios fiscais. A Constituição exige lei específica para tratar da matéria:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

A Lei nº 11.033/04 cuidou de inúmeros temas, não alterando, porém, as Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/02 nos pontos que interessam à discussão que ora travamos, conforme ementa:

Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO; altera as Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências.

Além disso, a Lei nº 11.033/04 contém cláusula de revogação, não sendo recomendado ao intérprete admitir que houve apenas uma falha por não revogar expressamente dispositivos das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. É a exegese da Lei Complementar nº 95/98:

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legaisrevogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

A respeito do tema em debate, a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ assim entendeu:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 09/03/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS /PASEP e COFINS sobre as

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aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

III. Consoante firme jurisprudência do STJ,"' as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo , a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004 , e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3a Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010.

IV. Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. APLICAÇÃO A EMPRESAS INSERIDAS NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DENOMINADO REPORTO. SÚMULA 83/STJ.

1. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento de que a incidência monofásica não se compatibiliza com a técnica do creditamento, e que o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 somente é aplicável às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto (Precedente: REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 22/9/2010). 2. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no REsp 1.219.450/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, Dje 15/03/2011) .

Da Necessidade de Expressa Previsão Legal para Isenção e

Exclusão de Base de Cálculo

Conforme art. 150, § 6º, da CF/1988, qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as referidas matérias:

Constituição Federal

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou

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contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Já o art. 176 do Código Tributário Nacional, por sua vez, é preciso quando trata das modalidades de exclusão do crédito tributário, mais especificamente da isenção:

Código Tributário Nacional

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Por fim, prescreve o art. 111 desse mesmo código:

Código Tributário nacional

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - Suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção; (...)

Inexiste, portanto, possibilidade de se aventar isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições baseando-se em meras interpretações ou recursos à analogia. Seria necessário que houvesse lei específica para se proceder à exclusão pretendida.

Da Repetição de Indébito em Mandado de Segurança Em se tratando de Mandado de Segurança cumpre-nos ressaltar que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada nas Súmulas 269 e 271, esta tutela diferenciada não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito ou anterior à sua impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial própria .

Da Vedação à Compensação antes do Trânsito em Julgado Na improvável hipótese de não serem acolhidas as razões de direito ventiladas

nestas informações, e em sendo reconhecido o direito à compensação pleiteado pela Impetrante, vale lembrar que a Lei Complementar n.º 104/2001, em vigor desde a sua publicação, acrescentou o art. 170-A ao Código Tributário Nacional, vedando a compensação entre indébito e crédito tributário antes do trânsito em julgado da decisão judicial que servir de fundamento ao pedido de compensação.

Da Vedação à Compensação antes do Trânsito em Julgado Na improvável hipótese de não serem acolhidas as razões de direito ventiladas

nestas informações, e em sendo reconhecido o direito à compensação pleiteado pela Impetrante, vale lembrar que a Lei Complementar n.º 104/2001, em vigor desde a sua publicação, acrescentou o art. 170-A ao Código Tributário Nacional, vedando a compensação entre indébito e crédito tributário antes do trânsito em julgado da decisão judicial que servir de fundamento ao pedido de compensação.

Da Possibilidade de Compensação de Débitos Próprios Relativos a

Quaisquer Tributos Administrados pela RFB No caso de procedência do pedido de compensação, deve esta ser submetida à

dinâmica imposta pela redação do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pelo art. 49 da Lei nº

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10.637, de 2002, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017, ressalvadas as disposições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457, de 2008.

Com efeito, o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, prevê que o sujeito passivo que apure crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil - RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por esse órgão, o que será efetivado pela entrega de declaração específica para este fim, elaborada pelo sujeito passivo tributário (a"Declaração de Compensação"), sendo certo que todo o procedimento será objeto de controle pelo Fisco.

No ponto, cumpre observar, por oportuno, as novas disposições trazidas pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, notadamente pelo seu art. , o qual, em suma, revoga o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007, e acrescenta o art. 26-A ao mesmo diploma legal para autorizar a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, às contribuições previdenciárias, possibilitando , assim, a compensação dessas exações em DCOMP pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) , inclusive compensação entre créditos e débitos fazendários em previdenciários , observando-se as vedações especificadas no§ 1ºº do art.26-AA, in verbis :

Lei nº 11.457/2007:

"Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação.

Parágrafo único. (Revogado)."(NR)

"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

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a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de

apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.".

Da Correção Monetária do Indébito É válido anotar que, em havendo eventuais créditos a compensar, eles devem

ser atualizados, por questões de isonomia, pelos mesmos critérios de que a União se vale para atualização de seus créditos.

Quanto aos índices de correção a serem adotados, serão aqueles determinados pela legislação de regência, com fulcro no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, combinado com o art. 73 da Lei nº 9.532/97.

Conclusão

Só se pode falar em cumulatividade (ou não cumulatividade) em relação a um determinado bem, se este sofre incidência tributária ao longo de pelo menos 2 (duas) etapas da cadeia produtiva. Caso contrário, o efeito econômico não se verifica.

O fato de determinado setor econômico ter sido posto no regime não cumulativo, concomitantemente com o monofásico, autoriza-lhe a apurar os créditos taxativamente previstos em lei.

O objetivo do legislador foi tributar, tanto quanto possível, o valor agregado do bem, considerando os custos e despesas envolvidos na sua revenda. Trata-se também de respeito à capacidade contributiva para a Seguridade Social, prevista na CF, art. 194, parágrafo único, V.

Os contribuintes adquirem créditos não só na compra de bens que não sejam tributados de forma concentrada. Os gastos com insumos, energia elétrica, aluguel, armazenagem, frete, entre outros, são considerados para fins de reduzir o montante devido a título de PIS/COFINS.

Porém, cabe exclusivamente ao legislador infraconstitucional discriminar quais são os valores a serem abatidos do montante devido a título de PIS/COFINS ( CF, arts. 149, § 4º; 150, § 6º e 195, § 12).

Em sendo mantida essa previsão legal, o Estado seria levado a financiar a atividade da Impetrante na medida em que apuraria créditos pela compra dos produtos, mas a receita decorrente da revenda desses tributos não seria tributada pelo PIS/COFINS. Conclui- se, então, que não há nada de inconstitucional ou ilegal em o legislador combinar a tributação monofásica (objetiva), com a não cumulativa (subjetiva). O procedimento é regrado segundo a discricionariedade do legislador, observados os parâmetros constitucionais.

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Ressalte-se que a conduta da autoridade impetrada está em conformidade com os preceitos legais vigentes.

Assim, ante a atual ausência de ato coator por parte do Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, a ser atacado por meio do presente mandado, que se caracterize por ilegalidade ou abuso de poder, propugnamos pela denegação da segurança pleiteada.

Estas são as informações que nos compete prestar.

Assinatura Digital

Edson Wander Barreto

Analista Tributário da Receita Federal do Brasil - Matr. 14438

ECOJ - Equipe de Contencioso Judicial - SRRF05

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BARRETO em 19/10/2020.

Esta cópia / impressão foi realizada por JOAO VICENTE VELLOSO SILVA em 26/10/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet:

1) Acesse o endereço:

https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx

2) Entre no menu" Legislação e Processo ".

3) Selecione a opção" e - AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais ". 4) Digite o código abaixo:

EP26.1020.23531.R71Y

5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil.

Código hash do documento, recebido pelo sistema e - Processo, obtido através do algoritmo sha2:

5F7286491550848AA82C5C23CCF59A2107520035EB492730AAA3BA58D2BC5C07

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