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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • DIREITO TRIBUTRIO (14) • XXXXX-49.2017.4.01.3400 • Vara Federal Cível do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara Federal Cível

Assuntos

DIREITO TRIBUTRIO (14), Contribuições (6031), Contribuições Sociais (6033), Cofins (6035

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorTRF01_d3393f0a955be6c722cf996a18a759d9b23bae1b.pdf
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PROCESSO: XXXXX-49.2017.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM (7)

AUTOR: STAR COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA

RÉU: FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

STAR COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA, devidamente qualificada nos autos, ajuizou a presente ação de conhecimento, em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), para que lhe seja assegurado à apuração e recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo-se aplicar o art. 151, IV do CTN nos moldes do que fora decidido pelo STF nos autos do RE 240.785/MG.

Requer, ainda, que seja reconhecido o seu direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos.

Relata que o ICMS/ISS não integra o faturamento, razão pela qual, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Procuração e documentos às fls. 28/34.

Custas recolhidas (fl. 35).

É o relatório. DECIDO .

O deferimento da tutela provisória de urgência requer a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC.

No caso em tela, quanto ao ICMS, verifico a presença dos dois requisitos, .

O princípio da capacidade contributiva está sendo violado com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que não é razoável incluir no conceito de "faturamento" os valores gastos com o pagamento daquele Imposto.

Com efeito, o ICMS não pode, evidentemente, ser reputado como receita auferida pela empresa e,

conseqüentemente, não serve como critério de medição da capacidade contributiva da parte autora.

Deveras, o ICMS é mero ingresso - passageiro - de recursos destinados ao Fisco e não ao contribuinte.

Nesses termos, aplica-se à hipótese o raciocínio do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE nº 240.785, no qual ficou dito que o conceito de faturamento "decorre de um negócio jurídico, de uma operação" e que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar".

O colendo Superior Tribunal de Justiça já vem, há algum tempo, se posicionando no mesmo sentido da tese defendida na inicial. Cito precedentes:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCLUSÃO. NATUREZA JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RECEITA OU FATURAMENTO. PRECEDENTES.

1. O crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado- membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

2. Agravo regimental não provido." (AGRESP XXXXX, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/03/2013 ..DTPB:.)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 557 CPC. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. EXCLUÍDA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Possível o julgamento monocrático do recurso especial nas hipóteses em que a decisão recorrida estiver em"manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".

2. No julgamento fundamentado no art. 557 do CPC, não subsiste a alegada ofensa ao direito de defesa dos agravantes, haja vista a previsão de cabimento de agravo dirigido ao órgão competente para o julgamento do recurso, conforme preceituam os arts. 557, § 1º, do CPC e 258 do RISTJ. De outra parte, a circunstância de que o art. 159 do RISTJ não enseja sustentação oral em sede de agravo, por si só, não implica cerceamento de defesa, ante a possibilidade de apresentação de memoriais pelas partes interessadas.

3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o crédito presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com a finalidade de proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento .

4. Agravo regimental não provido." (AGRESP XXXXX, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/12/2012 ..DTPB) ( sem grifos no original )

Recentemente, em 15.03.17, pondo fim à celeuma em torno da questão, o Pleno do STF, no RE 574- 706-PR, por maioria e nos termos da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Em relação ao ISS, observo que a matéria já foi apreciada pela Corte Cidadã, por meio da sistemática das demandas repetitivas - art. 543-C, do CPC - restando pacificado que seus valores integram o conceito de receita bruta ou faturamento , não sendo possível sua dedução da base de cálculo do PIS e da COFINS. Anoto:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DO ART. 543-C.

1. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. Precedente que se firmou com base nos seguintes fundamentos: (i) nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN; (ii) o fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial;

(iii) admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária); (iv) o consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito; (v) a hipótese controvertida não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço; e (vi) inexiste ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.

3. Assim, a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.

4. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 673.256 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 22/10/2013) 5. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015)

Assim, cabível a parcial concessão da medida urgente (apenas em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo prevista para a Contribuição Previdenciária Substitutiva de que trata a Lei 12.546/2011) pois, além da verossimilhança do direito invocado, há o perigo de dano decorrente do recolhimento a maior das contribuições pela Autora e as consequências financeiras daí advindas.

Ante o exposto, DEFIRO, em parte, o pedido de tutela provisória para assegurar à apuração e recolhimento da Contribuição Previdenciária Substitutiva de que trata a Lei 12.546/2011 sem a inclusão dos valores correspondentes ao ICMS na base de cálculo.

Intimem-se.

Cite-se.

Brasília, 15 de agosto de 2017

ADVERCI RATES MENDES DE ABREU

Juíza Federal da 20.a Vara/DF

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1551891162/procedimento-comum-civel-10092514920174013400-sjdf-trf01/inteiro-teor-1551891164

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