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17 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF1 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • DIREITO TRIBUTRIO (14) • XXXXX-49.2017.4.01.3400 • Vara Federal Cível do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara Federal Cível

Assuntos

DIREITO TRIBUTRIO (14), Contribuições (6031), Contribuições Sociais (6033), Cofins (6035

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorTRF01_73e75e02a029bf9c1e8a275b665dad1fa7cb39a6.pdf
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Seção Judiciária do Distrito Federal

20a Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA TIPO B

PROCESSO: XXXXX-49.2017.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM (7)

AUTOR: STAR COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA

RÉU: FAZENDA NACIONAL

SENTENÇA

Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por STAR COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , para que lhe seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que a vincule ao recolhimento das contribuições ao PIS S e COFINS com inclusão da parcela correspondente ao ICMS/ISS na base de cálculo das referidas contribuições, bem como lhe seja assegurado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

Aduz, em suma, que o ICMS/ISS não integra o faturamento, razão pela qual, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Procuração e documentos às fls. 28/34. Custas recolhidas (fl. 35).

O pedido de tutela foi parcialmente deferido (fls. 37/40).

A ré contestou o feito (fls. 46/72) impugnando preliminarmente o valor da causa. Ainda em preliminar, requer a suspensão do feito até julgamento do recurso extraordinário nº 574.706. Como prejudicial aduz prescrição quinquenal e, no mérito, requer a improcedência do pedido, afirmando a legalidade da exação.

Réplica - fls. 78/85.

É o relatório. DECIDO .

Quanto ao pedido de suspensão, não merece prosperar uma vez que já houve manifestação do

Supremo Tribunal Federal nos autos da RE 574.076.

Melhor sorte não tem a impugnação ao valor da causa, uma vez que a ré não indicou o valor que entende como devido.

Também não existem parcelas prescritas no pedido, uma vez que este está limitado aos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

Passo ao exame do mérito.

O princípio da capacidade contributiva está sendo violado com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que não é razoável incluir no conceito de "faturamento" os valores gastos com o pagamento daquele Imposto.

Com efeito, o ICMS não pode, evidentemente, ser reputado como receita auferida pela empresa e, consequentemente, não serve como critério de medição da capacidade contributiva da parte autora.

Deveras, o ICMS é mero ingresso - passageiro - de recursos destinados ao Fisco e não ao contribuinte.

Nesses termos, aplica-se à hipótese o raciocínio do ilustre Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE nº 240.785, no qual ficou dito que o conceito de faturamento "decorre de um negócio jurídico, de uma operação" e que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar".

Trago ainda à baila a jurisprudência firmada em sede da Repercussão Geral nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

( RE XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

O raciocínio, de igual modo, aplica-se ao ISS, consoante se depreende dos precedentes abaixo colacionados:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011).

2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.

3. O STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n. 574.706 (acórdão ainda não publicado), o entendimento que antes firmara no bojo do RE n. 240.785, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

5. Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF n. 134, de 21.12.2010, com alterações da Resolução CJF n. 267, de 02.12.2013). 6. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida. ( AMS XXXXX-90.2014.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 25/08/2017)

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS - ILEGITIMIDADE - NÃO-SUBSUNÇÃO DO ISSQN AO CONCEITO DE FATURAMENTO - CF/88, ART. 195, I - RE Nº 240.785/MG - AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003)é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

2. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza () - ISSQN imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de 'todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica', não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS.

3. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (Cf. RE XXXXX/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273).

4. Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf. REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

5. Apelação provida para eximir o autor da inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, observada a prescrição quinquenal.

( AC XXXXX-20.2015.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, decidido em 04/04/2017, decidido em 20/04/2017, no e-DJF1).

No que refere à compensação, cumpre consignar que ela se faz com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência, lembrando que a limitação prevista no art. 89 da Lei nº 8.212/91 aplicava- se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação. Também, não se aplica ao caso o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.547/2007 eis que revogado pela Lei 13.670/ 2018.

somente após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), sob o crivo do Fisco, agregando-se ao indébito, desde os recolhimentos indevidos, apenas a SELIC (Lei nº 9.250/1995).

Pelo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para assegurar à parte autora o direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS/ ISS nas suas respectivas bases de cálculo e, consequentemente, declaro o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela Taxa SELIC a partir da data dos recolhimentos indevidos.

A compensação/restituição se fará, com quaisquer tributos administrados pela SRFB e somente após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), sob o crivo do Fisco, agregando-se ao indébito, desde os recolhimentos indevidos, apenas a SELIC (Lei nº 9.250/1995).

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro no percentual mínimo estabelecido pelo art. 85, § 3º do CPC, incidente sobre o valor da causa.

Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante. Tudo cumprido, remetam-se os autos ao TRF-1, com as cautelas de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de novembro de 2018.

(Assinado eletronicamente)

ADVERCI RATES MENDES DE ABREU

Juíza Federal Titular da 20a Vara / SJDF

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