Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: AC 0009875-13.2006.4.01.3300 BA 0009875-13.2006.4.01.3300

1 - A definição do "an debeatur" prescinde da prova dos recolhimentos, realizados, ademais, pela própria Administração Pública, ora ré, os quais só são imprescindíveis na apuração do "quantum debeatur" na fase própria da execução ou de cumprimento do julgado.

2 - Inconstitucional o art. 4º, 2ª parte, da LC nº 118/2005 (TRF1, ArgInc nº 2006.35.02.001515-0): aplica-se a decadência "5+5".

3 - É obrigação do Estado garantir o atendimento educacional em creche e pré-escola às crianças de zero a 06/05 anos (art. 208, IV, da CF/88, c/c art. 54, IV, da Lei nº 8.069/90), ônus intransferível aos servidores.

4 - O Decreto nº 977/93 (art. 1º, art. 4º e art. 7º) estipulou assistência indireta educacional aos dependentes dos servidores públicos, via percepção de auxílio (creche ou pré-escolar) em pecúnia.

5 - Entende-se (STJ e TRF1) não incidir IRFF sobre verbas "indenizatórias" (caso do auxílio creche ou pré-escolar, instituído para sanar a omissão estatal em cumprir o encargo da oferta regular satisfatória de qualidade do "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 06 anos).

6 - O art. 6º do Decreto nº 977/93, norma secundária ou de execução da lei (art. 84, IV, da CF/88), é ilegal ao, extrapolando sua função regulamentar, estatuir custeio do beneficiário, dado que, restringindo ou onerando o gozo do direito previsto na Lei nº 8.069/90 (e na CF/88), invadiu seara de lei (norma primária), contrariando-a ou mitigando seus efeitos.

7 - Tomando-se em consideração que toda indenização tem como escopo "ressarcir um dano ou compensar um prejuízo" (no caso, a omissão estatal), ecoa antinomia que se pretenda imputar "custeio" para verba que a jurisprudência afirma "indenizatória", repartindo-se com quem não deu causa ao dano/prejuízo o ônus de sua recomposição. E, ainda que se pudesse admitir a instituição do ônus, tal demandaria - se e quando - lei expressa (que não há, irrelevante a só previsão regulamentar).

8 - Em tema de tributos (e ônus congêneres), a CF/88 exige atenção à legalidade e à tipicidade (art. 146, III, a, c/c art. 150, I).

9 - Como, respeitada a decadência, todo o indébito foi gerado no período em que já vigorava a Lei nº 9.250/95, a atualização monetária da restituição se fará apenas pela aplicação da SELIC, sem cumulação com juros de mora ou indexadores monetários outros.

10 - Apelação e remessa oficial não providas.

11 - Peças liberadas pelo Relator, em 14/09/2010, para publicação do acórdão.

A Turma NEGOU PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial por unanimidade.