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28 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 44959 DF 2004.01.00.044959-5
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
10/03/2005 DJ p.68
Julgamento
23 de Fevereiro de 2005
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA
Documentos anexos
Inteiro TeorAG_44959_DF_23.02.2005.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls.5/5

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.01.00.044959-5/DF

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.01.00.044959-5/DF

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Montana Planejamento e Serviços Ltda. contra decisão que, em sede de ação de mandado de segurança, indeferiu medida liminar pela qual objetivava eximir-se da exigência editalícia referente à comprovação de patrimônio integralizado líquido no valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), viabilizando sua participação no Pregão nº 124/2004, promovido pelo Ministério da Saúde.

Sustenta a recorrente, no essencial, que o art. 31 da Lei nº 8.666/93 não se aplica à modalidade pregão, na qual a aplicabilidade desse regramento se dá de forma apenas subsidiária, a teor do disposto no art. da Lei nº 10.520/2002.

Ressalta possuir todos os requisitos legais contidos no edital, no que se refere à habilitação jurídica, qualificação técnica e regularidade fiscal, estando apta à habilitação no certame, apenas não atendendo ao requisito contido no item 7.7, subitem 7.7.1, relativo à qualificação financeira. Assevera que tal exigência tem por finalidade apenas limitar o número de licitantes, violando, assim, o artigo da Lei 8.666/93, pois compromete o caráter competitivo do certame.

Alega que o Decreto nº 3.555/2000, que instituiu o pregão, é taxativo em seu art. 13, inc. III e parágrafo único, ao determinar que a qualificação financeira dos licitantes será comprovada com a apresentação do SICAF.

Aduz que o edital do pregão faz exigência de garantia, a qual é suficiente para conferir segurança ao serviço contratado, no que tange a sua realização.

Afirma que ainda que a citação dos §§ 2º e 3º da Lei 8.666/93 fosse correta, o edital em apreço estaria fazendo exigências arbitrárias, pois o dispositivo legal usa a conjunção alternativa “ou”, não podendo ser exigida a comprovação de patrimônio líquido e a prestação de garantia.

Requer, ao final, o provimento do agravo, a fim de reformar-se a decisão recorrida.

O pedido de efeito suspensivo restou indeferido (fl. 180/181).

Devidamente intimada, a União apresentou resposta pugnando pelo improvimento do recurso.

Desnecessárias outras providências, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA (Relatora):

Pretende a agravante a reforma da decisão recorrida, a fim de que lhe seja deferido provimento judicial que lhe permita participar do Pregão nº 124/2004, promovido pelo Ministério da Saúde, sem que lhe seja exigida a comprovação de patrimônio integralizado líquido com valor mínimo de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), como disposto no item 7.7.1 do instrumento convocatório.

O referido dispositivo assim estabeleceu sobre a comprovação de patrimônio integralizado líquido:

“7.7 Relativos à qualificação econômico-financeira:

7.7.1 A empresa licitante deverá comprovar que possui patrimônio integralizado líquido, através do balanço patrimonial, devidamente registrado na Junta Comercial, com valor no mínimo igual a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), nos termos dos parágrafos 2º e , do art. 31, da Lei 8.666/93.”

Aduz a agravante que o artigo 31 da Lei 8.666/93 é inaplicável à espécie, uma vez que se trata de procedimento licitatório na modalidade Pregão, uma vez que o Decreto 3.555/2000 dispõe que somente será exigível, no tocante à qualificação econômico-financeira, a inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, como se infere de seu artigo 13, II.

A modalidade de licitação denominada Pregão foi instituída inicialmente pela Medida Provisória nº 2.026/2000, sucedida posteriormente pela Medida Provisória 2.182-18/2001.

Ainda naquele ano, foi editado o Decreto 3.555, de 8 de agosto de 2000, que aprovou o Regulamento para a licitação na modalidade Pregão, no âmbito da União.

Posteriormente, a MP 2.182-18/2001 foi convertida na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu o Pregão no âmbito da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Cumpre observar, inicialmente, que a Lei 10.520/2002 não estabeleceu, de forma específica, a relação dos documentos exigidos dos licitantes para a comprovação da qualificação econômico-financeira, a fim dos interessados se habilitarem no pregão.

O Decreto 3.555/2000, por sua vez, no tocante à qualificação econômico-financeira, estabeleceu o seguinte:

“Art. 13. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação prevista na legislação geral para a Administração, relativa à:

(...)

III - qualificação econômico-financeira;

(...)

Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III e IV deste artigo deverá ser substituída pelo registro cadastral do SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral.”

Entende a agravante descabida a disposição editalícia que prevê a comprovação de patrimônio integralizado líquido, na medida em que somente seria exigível a inscrição no SICAF, como se depreende da supracitada norma.

Sem razão a recorrente.

Com efeito, embora o parágrafo único do artigo 13 do Decreto 3.555/2000 tenha estabelecido a comprovação da qualificação econômico-financeira por meio da inscrição no SICAF, não se pode olvidar que a Lei 10.520/2002, não estabeleceu nenhuma exigência acerca da qualificação econômico-financeira, limitando-se a dispor que o edital do pregão estabelecerá os requisitos necessários à habilitação dos licitantes (art. 4º, III c/c art. 3º, I).

Dessa forma, seria possível mesmo entender que o Decreto 3.555/2000 desbordou a função regulamentadora da norma que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, uma vez que estabeleceu exigência não prevista na Lei 10.520/2002.

Contudo, há de se observar que a Lei 10.520/2002, em seu artigo , prevê a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 para a modalidade de pregão.

A possibilidade de a Administração estabelecer como requisito para habilitação a comprovação, por parte dos licitantes, de patrimônio líquido mínimo encontra respaldo no § 2º do artigo 31 da Lei 8.666/93, o qual preconiza:

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:

(...)

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia do adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.”

Assim, estando expressamente previsto na Lei 8.666/93 que a Administração poderá estabelecer, como condição para habilitação, a comprovação de patrimônio integralizado líquido mínimo, a qual tem aplicação, ainda que de forma subsidiária, à modalidade de pregão instituída pela Lei 10.520/2002, não se vislumbra qualquer ilegalidade no instrumento convocatório, nesse ponto.

De igual forma, não prospera a alegação de que em razão da exigência editalícia de apresentação de garantia, em uma das formas preconizadas no § 1º do artigo 56 da Lei 8.666/93, não seria possível exigir-se a comprovação de patrimônio líquido mínimo.

Embora o supracitado § 2º do artigo 32 tenha descrito que “A Administração poderá estabelecer (....), a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantais previstas no § 1º do artigo 56 desta Lei”, não se constata nenhum óbice na legislação quanto à previsão no Edital da exigência conjunta dessa documentação, e não somente de uma delas.

Com efeito, tais medidas têm por finalidade assegurar que a empresa contratada tenha efetivamente condições financeiras de honrar o contrato em todos os seus termos, evitando-se, assim, qualquer prejuízo à Administração. Em última análise, são medidas que protegem o interesse público.

Dessa forma, a pretensão da agravante não merece guarida, não merecendo reforma a decisão objurgada.

Por outro lado, há um aspecto importante a ser observado.

O procedimento licitatório que ora se examina, como foi dito anteriormente, tem por objeto a contratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços de apoio administrativo e atividades auxiliares, nas mais diversas funções.

Como se observa do Anexo I – Termo de Referência, que definiu as especificações do objeto licitado, há previsão de quatro classes, no que se refere àquelas pessoas que prestarão efetivamente o serviço a ser contratado, diferenciado-se com relação à qualificação exigida, quais sejam: Classe I – perfil: nível superior; Classe II – perfil: nível mínimo exigido – 2º grau completo; Classe III – perfil: nível mínimo exigido – 1º grau completo; Classe IV – Nível universitário – cursando ensino superior na área de saúde.

É certo que o pregão pode ser utilizado para a contratação de serviços de apoio administrativo e atividades auxiliares, como descrito nos itens 2 e 5 do Anexo II do Decreto 3.555/2001.

Contudo, não se admite a contratação de mão-de-obra especializada para prestação de serviços ordinários no âmbito da Administração Pública, ou seja, para a realização de serviços inerentes à atividade-fim do órgão, uma vez que tais atividades devem ser executadas por servidores públicos integrantes do quadro funcional do órgão.

A inobservância desse entendimento denota a violação ao princípio constitucional do concurso público, inserto no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, aplicável para a investidura em cargo e emprego público.

Ressalte-se que mesmo na hipótese de contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da CF, art. 37, inc. IX, tal contratação não prescinde da realização de um processo seletivo, ainda que simplificado, como preconiza a Lei 8.745/93.

No presente caso, observa-se que a Administração pretende, em tese, sob o fundamento de contratação de empresa especializada para a prestação de serviço de apoio administrativo e atividades auxiliares, a contratação indireta de pessoas para a execução, dentre outros, de serviços ordinários do Ministério da Saúde, inerentes a sua atividade-fim, e não somente de atividades acessórias do órgão, que aí sim, seria permitido.

Tal fato é verificado pela análise das atribuições indicadas no Anexo I – Termo de Referência do instrumento convocatório. Veja-se:

“I. DAS CLASSES

Classe I

Perfil: Nível Superior

Atribuições: Assistir e apoiar a execução especializadas de:

Desenvolvimento e manutenção de sistemas Administrativos;

Controle, acompanhamento e processos de trabalho;

Análise organizacional e normatização de procedimentos;

Execução de outras tarefas complexas, de acordo com as necessidades de cada setor.

Classe II

Perfil: Nível mínimo exigido – 2º Grau completo

Atribuições: Desenvolver e dar suporte às atividades operacionais nas áreas de:

Operação dos sistemas administrativos;

Extração de indicadores e organização de informações;

Recebimento, classificação, catalogação, distribuição e arquivamento de documentos e processos;

Execução de outras tarefas de natureza técnico-administrativas, de acordo com as necessidades de cada setor.

Classe III

Perfil: Nível mínimo exigido – 1º Grau completo

Atribuições: Executar e Auxiliar nas atividades operacionais de suporte nas áreas de:

Expedição, reprografia, recepção e distribuição de documentos, processos e malotes;

Execução de outras tarefas de acordo com as necessidades de cada setor;

Classe IV

Perfil: Nível Universitário – Cursando Nível Superior na área de Saúde

Atribuições: Desenvolver atividades específicas na área de saúde para as quais seja exigida jornada de trabalho especial, tais como executar, dar suporte e auxiliar nas atividades operacionais de comunicação administrativa e atendimento ao público, e operacionalizar e executar atendimento em unidades de call-center e/ou similares na área de saúde.”

Constata-se, assim, que notadamente a previsão, no que se refere às atribuições descritas, da possibilidade de realização de outras tarefas, de acordo com a necessidade de cada setor, indica, frise-se, em tese, a utilização de mão-de-obra especializada, indiretamente contratada, para executar tarefas que deveriam ser desenvolvidas por servidores investidos em cargo público, nomeadas após aprovação em concurso público.

Tal fato deve ser apreciado pela Controladoria-Geral da União e pelo Ministério Público Federal para apurar a eventual existência de irregularidade do objeto licitado.

Diante do exposto, mantenho o entendimento firmado por ocasião do exame do pedido de efeito suspensivo e nego provimento ao agravo da impetrante.

Remetam-se cópias dos autos à Controladoria-Geral da União e ao Ministério Público Federal, para as providências cabíveis.

É como voto.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2247308/agravo-de-instrumento-ag-44959-df-20040100044959-5/inteiro-teor-100755788