jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 3997 DF 2002.01.00.003997-4
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
09/12/2004 DJ p.27
Julgamento
29 de Novembro de 2004
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA
Documentos anexos
Inteiro TeorAG_3997_DF_29.11.2004.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO fls.11/11

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.01.00.003997-4/DF

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.01.00.003997-4/DF

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Damovo do Brasil S/A, opondo-se à decisão do Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que, em sede de ação de rito ordinária ajuizada pela Philips do Brasil Ltda, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a suspensão do contrato objeto da Concorrência PRG 03/2001 firmado com a empresa Damovo do Brasil S/A.

Considerou o MM. Juízo a quo indevida a ausência de atribuição de ponto em quesito de julgamento de licitação, na modalidade técnica e preço, com a conseqüente classificação da agravada Philips do Brasil Ltda em segundo lugar na concorrência PGR 03/2001, em conformidade com o que decidira anteriormente, por ocasião da concessão da liminar nos autos da ação cautelar 2001.34.00.032275-7, em que determinara a suspensão do certame ou da execução do contrato, caso já tivesse sido assinado.

O MM. Juiz a quo fundamentou sua decisão no entendimento adotado na medida cautelar, especialmente fundado em depoimento colhido em audiência de justificação, no qual o engenheiro eletricista com especialidade em telecomunicações, Lúcio Mendes Frota – CREA 31088/D, afirmou que nem o edital do certame nem as normas da ANATEL têm informações sobre a definição de tecla de função programável, razão pela qual, a juízo do julgador, não se demonstra a conduta da comissão de licitação no sentido de não atribuir os pontos no quesito questionado compatível com o princípio da razoabilidade.

Assim, reputando presentes os requisitos especificados no art. 273 do CPC, houve por bem o Juízo da 5ª Vara Federal deferir a antecipação de tutela requerida para suspender a execução do contrato objeto da concorrência PGR 03/2001, até o julgamento da lide.

A agravante sustenta, em síntese, que o Presidente do TRF/1ª Região declarou nula a decisão tomada na medida cautelar, o que conduziria à própria nulidade da decisão agravada, que teria violado o princípio da ampla defesa.

De outro prisma, afirma que a agravada carece de interesse processual, pois o contrato já foi assinado e está sendo executado pela agravante, tendo as mercadorias, inclusive, sido entregues.

Afirma que a agravada quer alterar a exigência editalícia pretendendo a admissão de utilização de combinações de teclas para a satisfação do requisito de teclas de funções programáveis.

Assim, dada a diferença tecnológica apresentada, que seria determinante da diferença de preço obtida, não se sustenta, mesmo no mérito, a pretensão deduzida pela Philips do Brasil Ltda.

Argumenta, ainda, que a liminar concedida causará prejuízo irreversível à Administração Pública, especialmente à Procuradoria Geral da República que estará com a implantação do sistema de telefonia de sua nova sede seriamente comprometido, quiçá inviabilizado.

Requer, ao final, o provimento do agravo, a fim de reformar-se a decisão recorrida.

O pedido de efeito suspensivo restou deferido (fls. 310/320).

A agravada opôs embargos de declaração, que restaram parcialmente acolhidos tão somente para declarar que os atestados de capacidade técnica acostados aos autos “não transformam funções em teclas” (fls. 345/349).

Não houve resposta ao agravo.

Desnecessárias outras providências, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA (Relatora):

Insurge-se a Damovo do Brasil S/A contra a decisão que deferiu a antecipação de tutela, em sede de ação de rito ordinário proposta pela Philips do Brasil S/A, para determinar a suspensão da execução do contrato objeto da Concorrência PRG 03/2001, firmado entre a agravante e a Damovo do Brasil S/A, que visa à aquisição de equipamentos de telefonia.

A fim de que os fatos sejam elucidados e que a regra jurídica seja adequadamente aplicada à espécie, merece transcrição esclarecedora as razões arroladas pela União Federal nos autos do agravo de instrumento nº 2002.01.00.001096-2/DF, interposto contra a decisão que deferira a medida liminar na ação cautelar nº 2001.34.00.032275-7 para suspender o curso do certame.

“ Informa a Agravada que é empresa participante da Concorrência nº 03/2001, do tipo Técnica e Preço, aberta pela Procuradoria Geral da República, para aquisição de equipamentos de telefonia destinados ao seu novo prédio central, localizado em Brasília.

Assevera que não lhe fora atribuído a pontuação de 1,5 pontos referentes ao item de desempenho constante dos critérios técnicos de avaliação do anexo IV, razão pela qual a agravante não logrou ser a vencedora da referida licitação, uma vez que a primeira colocada ficou com a nota 9,24 pontos e à agravada com nota 9,16, desclassificando assim, ‘a licitante que possui o melhor preço.’ (sic)

Observa-se objetivamente que a Agravada não alcançou a pontuação de 1,5 pontos "por não atender ao item I.a do Anexo IV do Edital” , achando-se devidamente motivado o ato que não atribuiu os pontos requeridos pela Agravada, consubstanciada na petição inicial do mandado de segurança.

É importante salientar que durante a elaboração das especificações técnicas houve a participação de todos os concorrentes, quais sejam, a própria agravada Philips, a Siemens, a Ericson, a Alcatel, com exceção da NEC, uma das participantes do processo licitatório. Todas as sugestões das empresas foram levadas em consideração, quando confrontadas com as especificações técnicas previamente elaboradas por esta área técnica, de forma a propiciar um tratamento isonômico entre os concorrentes e que viesse a garantir a aquisição de um equipamento que atendesse as necessidades básicas da Instituição, tornando assim, o processo competitivo, tanto em relação a preço quanto a qualidade do equipamento.(sic)

0 edital de concorrência trata-se de licitação do tipo"técnica e preço". Os critérios utilizados na apreciação das propostas foram assim fixadas no edital:

‘...............................................................................................................”

V - DA PROPOSTA TÉCNICA

5.1 . ............................................................................................

a) ..................................................................................

b) especificação técnica de forma clara, completa e minuciosa dos equipamentos, conforme as especificações técnicas exigidas no anexo 1, indicando marca, modelo, acompanhada dos respectivos folhetos/catálogos que serão utilizados para pontuação das propostas;

VIII - DA AVALIAÇÃO DA PROPOSTA TÉCNICA

8.1. Para efeito de avaliação das propostas, serão utilizados os critérios previstos no Anexo IV CRITÉRIO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO, observadas as disposições do Decreto n0 1.070, de 02/03/94.

IX - DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO E ADJUDICAÇÃO

9.1. No julgamento das propostas será adotado o tipo Técnica é Preço, desde que atendidas as especificações desta licitação.

ANEXO 1

ESPECIFICAÇõES TÉCNICAS

1. OBJETO

Aquisição e instalação dos equipamentos de telefonia

do edifício-sede da Procuradoria-Geral da República

1.1.1. CONFIGURAÇÃO INICIAL

A CPCT CPA-T deverá estar inicialmente

equipada com:

..........................................................................................................................................................................................................................................................

* 400 aparelhos telefônicos digitais com vigor, conforme item 9.2. (grifo do texto)

.......................................................................................................................................................

......................................................................................................................................................

Deverá ser cotado aparelho telefônico digital, exclusivo para comunicação de voz, com as seguintes características:

.............................................................................................................................

* capacidade de, pelo menos, 12 (doze) tecias de funções programáveis, independentemente do número de teclas de funções fixas, (grifo do texto)

ANEXO IV

CRITÉRIOS TÉCNICOS DE AVALIAÇÃO ITENS SUJEITOS A PONTUAÇÃO

1 - TÉCNICA (PESO = 6)

a) DESEMPENHO (PESO= 2)

( 0 DESEMPENHO será avaliado conforme o atendimento aos seguintes itens deste edital:

*..................................................................................................................

*..................................................................................................................

*..................................................................................................................

*Telefone digital ofertado com mais de 12 (doze)

teclas: 1,5 pontos (para o item 9.2 do anexo I, vide aviso de alteração de edital, publicado no D.O.U de 18.09.01)( Doc. 02)

b) PRAZO DE ENTREGA (PESO = 3)

c) GARANTIA (PESO= 5)

...................................................................................................................

SUPORTE (PESO= 2)

..................................................................................................................

11 - PREÇO (PESO 4)

................................................................................................................. .”

Ao contrário das alegações da Agravada, o aparelho telefônico ofertado, qual seja, ERGOLINE D 330, não atende, para efeito de pontuação, uma vez que possui apenas 12 (doze) teclas de funções programáveis, independentemente do número de teclas de funções fixas .

Esta constatação decorre de afirmações da própria Agravada, conforme catálogos e descrições técnicas por ela anexados a sua proposta, nos quais, fica evidenciado que a exigência, para efeito de pontuação, não foi atendida.

Analisando a proposta técnica apresentada pela Agravada, fls. 00477 do processo licitatório (volume II), a qual também indica no topo para confrontar com o catálogo do aparelho, que também foi motivo de análise, constata-se que a narrativa da Agravada é totalmente desprovida de amparo técnico.

A proposta técnica assim como o catálogo transcrevem que o aparelho telefônico dispõe de apenas 12 (doze) teclas de funções programáveis, não existindo qualquer outra informação técnica nos autos que afirme que o aparelho dispõe de mais de 12 (doze) teclas de funções programáveis, inclusive na própria narrativa da Agravada constante na inicial.

A nova interpretação, trazida na ação cautelar, quer fazer entender que o item I, a do anexo IV, solicita apenas que" o aparelho que apresentasse 13 (treze) teclas, não importando a função da 13ª, atenderia a condição imposta para a obtenção dos 1,5 pontos previstos ", só vem a ratificar a correta avaliação técnica, senão vejamos:

( a Agravada afirma que o aparelho dispõe de apenas 12 (doze) teclas de funções programáveis e 12 (doze) teclas fixas . Ao mesmo tempo afirma que o edital não solicitou, para efeito de pontuação, o excedente de teclas programáveis, que apenas solicitou a existência de outras teclas, seja ela qual for.

Ora, ou a Agravada está subestimando a inteligência do MM. Juiz ou não acompanhou o andamento do processo licitatório, que de acordo com a alteração do edital de licitação, publicado no Diário Oficial da União e Jornal local nos dias 17 e 18 de setembro de 2001, houve esclarecimento no que tange ao item I, a do anexo IV, ou seja, o item a ser pontuado referia-se ao item 9.2 do edital.

A Agravada, para um mesmo fato lança duas linhas de raciocínio, uma em seu recurso administrativo, várias vezes citado julgado improcedente e outra , agora, ao querer valer o seu direito no Poder Judiciário.

As linhas de raciocínio apresentadas, como se verá a seguir, não só são conflitantes, bem como demonstram que a cada momento, conforme seus interesses, a Agravada lança mão dos argumentos que lhe convém.

Em seu recurso administrativo a Agravada afirma:

‘..................................................................................................................

Por outro lado, no que se refere à pontuação, previa no edital,

- para efeito de pontuação: telefone digital ofertado com mais de 12 (doze) teclas: 1,5 ponto"

A leitura dos itens do edital se faz simples , sem necessidade de maiores delongas: o terminal telefônico deveria conter pelo menos 12 teclas de funções programáveis, independentemente das teclas de funções fixas (sendo essa condição obrigatória, sob pena de desclassificação), sendo que, para os terminais que tivessem 13 ou mais teclas de funções programáveis, seria atribuída a pontuação máxima para o item, ou seja. 1,5 (um e meio pontos). " (grifo do texto)

Parece, por tanto, que a matéria restava clara e evidente para a Agravada.

Enquanto isso, na ação cautelar, a Agravada alega em seus itens 2.8 e 2.9:

‘..................................................................................................................

2.8. Pelo que se observa dos trechos acima transcritos, nota-se que a Comissão Licitante, a bem de conceder os 1,5 pontos em tela (decorrentes do item 1, a do anexo IV do Edital), exigia que o aparelho, além das 12 (doze) teclas fixas e 12 (doze) teclas programáveis, ainda tivesse outras teclas programáveis. Seria esse excedente de teclas programáveis que justificaria, segundo a Comissão, a concessão da pontuação sob análise.

2.9. No entanto, em momento algum o edital faz tal exigência - como condicionante à obtenção de referida pontuação - (grifo do texto). 0 trecho do edital é explicito ao afirmar que obteria a pontuação o TELEFONE DIGITAL OFERTADO COM MAIS DE 12 (DOZE) TECLAS. Não foi previsto no edital que seriam 12 (doze) além daquelas 12 (doze) programáveis, tal como mencionado pela administração.

Aduz, ainda a seu favor, e em contradição a tudo aquilo que antes afirmara que:

2.12. Caso fosse a intenção do Poder Licitante tecer a exigência que ora utiliza como ilegal subsídio para diminuir a nota da Agravada, deveria ele ter sido explícito nesse tocante. Afinal foi a ré quem redigiu o Edital, não a Agravada!!!’

O argumento usado pela Agravada contraria seus próprios interesses manifestados antes da abertura do processo licitatório. Senão vejamos:

Inicialmente as especificações técnicas, elaboradas pela área técnica, previa em seu item 9.2 do anexo I do Edital, que os aparelhos telefônicos digitais, deveriam possuir, pelo menos, 13 (treze) teclas de funções programáveis, independentemente das teclas de funções fixas.

No entanto, a área técnica solicitou, junto à Administração, a alteração do item 9.2, conforme pode ser verificado no processo licitatório fls. 151 (vol. I), tão somente para dar atendimento à solicitação feita pela Agravada, encaminhada através de correspondência, pelo representante da PHILIPS, Sr. Adilson Rodrigues Maia, na qual enfatiza a necessidade da redução do número de teclas programáveis de 13 para 12, possibilitando a participação de um número maior de empresas, inclusive a própria agravada e todos os outros de 13 acima;

A solicitação acima mencionada embasou a alteração do edital, visando a ampla concorrência, conforme já mencionado anteriormente.

Além da correspondência, o Sr. Adilson Rodrigues esteve, também, presente na Instituição justificando o teor da solicitação, afirmando em inúmeras vezes que dispunha do aparelho com 12 (doze) teclas programáveis e acima de 12 apenas com a inclusão de um acessório que seria o módulo adicional que atingiria mais de 12 (doze) teclas, porém o aparelho ficaria com preço diferenciado.

Além do mais, constata-se no item 2.15 da ação cautelar outra argumentação da Agravada a qual tenta mais uma vez dar interpretação diversa ao estatuído no edital , ou seja, sustenta que"além das 12 (doze) teclas fixas e 12 (doze) programáveis (que somam as 24 teclas do aparelho), aludido telefone ainda apresenta mais 24 (vinte e quatro) opções programáveis."

Como pode a Agravada tentar confundir tecla com função se antes do processo tudo era claro para ela? Note-se, neste caso, a incoerência entre os argumentos do processo administrativo e os que foram articulados na inicial.

Há de se levar em conta que tecla e função são entes distintos. Tecla é um botão físico, Função é um ente abstrato.

O aparelho Ergoline D-330 ofertado pela Agravada e conforme especificado, em audiência realizada às 15:00h do dia 06/12/01, pelo Sr. Lúcio Mendes Frota, engenheiro eletricista, indicado pelo MM. Juiz Federal para prestar esclarecimentos sobre o equipamento ofertado pela Agravada, é composto de 39 (trinta e nove) teclas físicas, assim distribuídas:

( 15 (quinze) teclas de função fixa não programáveis;

( 12 (doze) teclas de funções programáveis;

( 12 (doze) teclas alfa-numérica e que pode ser alterada para executar outras funções.

Ora, se o aparelho fisicamente é composto de 39 teclas, subtraindo as teclas que o Sr. Perito nomeou, infere-se que ou faltam 12 (doze) teclas no aparelho ou está constando como teclas não o botão físico mas sim as funções por ela executada. Registre-se que o teclado alfanumérico é considerado tecla de função fixa, conforme pode ser comprovado tanto no catálogo do equipamento como na própria narrativa da Agravada constante dos itens 2.3 e 2.15, dentre outros mencionados na ação cautelar, além da definição dada pelo Sr. Perito que assim descreve tecla de função fixa:" é aquela que é pré-programada em fábrica não permitindo ao usuário alterar aquela função para a qual está programada ".

É importante que fique bem claro que o Edital solicitou excedente de TECLAS DE FUNCÕES PROGRAMÁVEIS, INDEPENDENTEMENTE DAS TECLAS DE FUNCÕES FIXAS e NÃO EXCEDENTE DE FUNCÕES.

A Agravada em seu arrazoado tenta de várias formas induzir a todos que o seu equipamento atende ao solicitado, para efeito de pontuação, portando deveria ser atribuída a nota técnica de 1,5 pontos, o que a tornaria a 1ª colocada na licitação. Entretanto, dentre as suas argumentações, a Agravada contraria as próprias justificativas.

O ato da Agravada"desconsidera", em tudo e por tudo, o quanto estabelecido no Edital, além de vulnerar disposições constitucionais legais, ferindo de morte princípios específicos da licitação, tais como os da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da igualdade e da legalidade.

Ora, a área técnica não pode, de acordo com o artigo 30 da Lei nº 8.666/93, ficar imaginando ou pressupondo condições sem que as mesmas estejam claras e evidentes no conteúdo do edital de licitação.

Ademais, apesar do MPU ter cumprido na íntegra o que determina o edital, cai a lanço, relembrar, mais uma vez, que a Agravada apresentou sugestões quando da elaboração da especificação técnica, tendo conhecimento do que a Instituição estava licitando, inclusive, da exigência das teclas de funções programáveis que, novamente reafirmamos, houve alteração no quantitativo motivado pela solicitação da própria Agravada. Porque agora, somente agora, a Agravada tenta induzir que o edital não é claro quanto a essa exigência??

Torna-se evidente que a Agravada inconformada com o resultado da licitação tenta induzir a avaliação técnica ao erro ou protelar o processo licitatório, com meias verdades como a alegação de que a Procuradoria Geral da República já dispõe de central telefônica, portanto" não sendo um bem premente ", mesmo sabendo que a nova central será imprescindível no novo Prédio do órgão e a atual central, além de pequena e obsoleta permanecerá no prédio atualmente ocupado pela Procuradoria. Essa situação ficou bem clara para a Agravada, eis que, conforme exigência editalícia, vistoriou o local que seria instalada a central telefônica e também é sabedora da urgência para a referida instalação, tanto que o prazo de entrega foi motivo de pontuação técnica. E agora, quer, também , induzir a um fato como se desconhecesse.

Ao contrário do que alegou a Agravada, tanto o procedimento de elaboração da especificação técnica quanto da análise da proposta técnica, seguiu rigorosamente a essência do procedimento licitatório. Entendemos que o artigo 30 da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações, ao definir os objetivos da licitação, prevê a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Da mesma forma o inciso III ,do § 1º do artigo 45, da citada Lei, ao prever os tipos de licitação fixou a de técnica e preço que o artigo 46 assim define:

‘Art. 46

...................................................................................................................

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação, e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que (...) considerem a qualidade técnica da (...) Proposta ,

............................................................................................................................

§ 2º Nas licitações do tipo" técnica e preço ", será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I -.....................................................................................................

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de Preço , de acordo os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. (grifo do texto).’

Como pode ser verificado a pressuposição da Agravada é inteiramente tendenciosa, principalmente quando tenta, mais uma vez, induzir a todos e agora com a alusão de que o seu preço é 20% inferior ao da contratada.

Quanto a essa assertiva, devemos nos ater ao que determina o edital em apreço, e é bom lembrar a Agravada que o cerne da questão não está, portanto, como alegado por ela, na análise do menor preço, mas em fatores que determinam o preço. O menor preço não deve ser tomado em números absolutos, mas relativamente a fatores que lhes são correlatos e que foram solicitados e fixados no edital. Não haveria necessidade de se exigir itens para pontuação como: desempenho (peso = 2), prazo de entrega (peso = 3) garantia (peso = 5), suporte (peso = 2), se esses itens não tivessem importância econômica na proposta . Bastaria que a Administração fixasse que a licitação seria apenas por menor preço. Logo, o julgamento observou os parâmetros solicitados no edital e a Agravada não observou que preço e técnica são fatores que não se dissociam na formação da proposta.

Além do mais, o peso atribuído aos itens desempenho e suporte foram os menores, como pode ser observado, e, a Agravada parece esquecer que foram nesses itens que a mesma não obteve a devida pontuação, ou seja, não foi apenas pela exigência de teclas que a Agravada deixou de sagrar-se vencedora no processo licitatório, a Agravada, também não obteve a pontuação máxima no quesito suporte.

Finalmente, convém destacar que 05 (cinco) empresas participaram do processo em referência, aplicando-se a todas os mesmos critérios de avaliação, não prosperando, desta forma, o teor da ação cautelar da Agravada, quando, irresignada com o resultado alega"distorção"no que está escrito no edital. Quanto a esse aspecto, mais uma vez, registramos que o tratamento foi isonômico, bastando confrontar a análise técnica de todas as concorrentes, enfatizando que apenas a Agravada apresentou recurso e interpôs ação cautelar.

Admitir a alegação da Agravada seria falsear com todos os demais licitantes, eis que estaria utilizando critérios subjetivos na avaliação técnica. Além disso, o processo licitatório, sendo presidido por formalidades, jamais poderia se furtar a proceder conforme solicitado no edital, e na forma como foi solicitado.

Neste diapasão, cumpre concluir que a Agravada, na qualidade de licitante, tinha pleno conhecimento de que para se obter a pontuação de 1,5 pontos referentes ao desempenho seria necessário que o aparelho tivesse mais de 12 teclas programáveis, tanto que, à própria agravada requereu que fosse reduzido de 13 para 12 o número mínimo de teclas programáveis, para poder habilitar-se na licitação.

Mesmo diante da inexistência de direito que pudesse amparar a Agravada, o Douto Juiz "a quo"acolheu de plano o seu pedido, ao conceder a liminar"Administração "para determinar à Ré, por intermédio da Procuradoria Geral da União, que não assine o contrato objeto da Concorrência PRG nº 03/2001 com a Empresa Damovo do Brasil S/A, e caso já tenha sido assinado, que seja imediatamente suspenso, até julgamento definitivo da lide" (sic), decisão esta que desafia os pressupostos processuais para concessão da medida cautelar, motivo do presente recurso.

O que mais sensibilizou o Magistrado, levando-o a proferir a decisão liminar, parece ter sido os argumentos da Agravada, no sentido de que a sua proposta foi a que obteve o menor preço, sem no entanto atentar para o fator técnica, que pesa muito no tipo de licitação que prevê técnica e preço, conforme dispõe o art. 45, III da Lei 8.666/93, para o caso vertente, onde a Comissão não pode se ater tão-somente no preço, impondo à mesma que se atenha rigorosamente no tocante à técnica do produto a ser adquirido, como questão de ordem pública.

Mesmo nas licitações que prevêem somente menor preço, este deve ser extraído de uma série de fatores que visam o menor ônus para a Administração, ainda que a proposta apresente preço mais elevado, conforme ensina Marçal Justen Filho, na obra citada, verbis:

‘Ainda se o instrumento convocatório nada disser, o menor preço será apurado em função do custo (unitário ou global) para a Administração. Menor preço não envolve apenas uma consideração de valores absolutos. O menor preço configura-se em função da avaliação dos valores globais que a Administração desembolsará para a fruição do objeto licitado. Não há defeito em se examinar questões técnicas para definir menor preço. Assim, o exame do rendimento e a apuração das qualidades propostas, enquanto meio de definir o melhor preço, não desnaturam a licitação. Trata-se de apurar o menor preço real - aquele que acarretará o menor desembolso (custo) para a Administração.’

Dessa forma, é irrelevante se a proposta apresentou menor preço, uma vez que, o processo licitatório em questão, leva em conta a composição de melhor técnica e preço, e caso a Comissão atribui-se à agravada 1,5 pontos relativos a desempenho (número superior de teclas) à Agravada. Estaria-se violando o próprio edital, provocando a nulidade do certame nos moldes que fora apresentada, por ferir o princípio da isonomia, com prejuízos inestimáveis para a Administração. Este é o posicionamento dominante na Jurisprudência:

‘Na licitação, o julgamento das propostas deve pautar-se exclusivamente nos critérios objetivos definidos no edital, a menos que devidamente impugnado, venha a ser refeito pela Administração. A Administração não pode descumprir as normas e exigências do edital. (art. 41 e 44 da Lei n. 8.666/93).

O menor preço, como critério qualificador de uma licitação, não opera isoladamente. Além da oferta mais vantajosa, o pretenso vencedor deve também apresentar proposta de acordo com as especificações do edital, como lei de licitações (art. 45, parágrafo 10, I - idem)

Se o licitante, ao apresentar oferta, descumpre cláusula expressa do edital, impõe-se-lhe a desclassificação, não agindo a Administração, ao retirá-lo do certame, em descumprimento com a lei (art. 458, I- idem).’ (STJ, AMS 96.01.45810-7-DF).

Pelo que dos autos consta, o edital previu que a licitação para a compra dos aparelhos telefônicos seria do tipo técnica a preço.

A empresa agravada Philips participou da concorrência do tipo técnica e preço cujo objeto é a aquisição e instalação de equipamentos do sistema de telefonia do edifício-sede da Procuradoria Geral da República.

Pelo que consta do anexo I do edital, item 9.2, entre os equipamentos a serem adquiridos estava o aparelho telefônico que dentre outras exigência, deveria ter a capacidade de, pelo menos, doze (12) teclas de funções programáveis, independentemente do número de teclas de funções fixas.

Segundo o item IV, item I, a (critério técnico de avaliação) o aparelho telefônico digital com mais de doze (12) teclas receberia a pontuação 1,5.

A PGR fez consulta pública quanto a exigência do item 9.2 do edital que previa a exigência de 13 (treze) teclas de função programática. A agravada Philips do Brasil respondeu a consulta pública e indagou se era possível reduzir para 12 (doze) teclas programáticas de forma a poder participar do certame.

A PGR acolheu a proposta da Philips e alterou o edital para permitir o licitante com o mínimo de 12 (doze) teclas programáveis. Manteve a regra de pontuação (1,5 pontos), a partir de 12 (doze) teclas programáveis.

A agravada Philips apresentou o telefone digital modelo Ergoline D300 com o seu catálogo. O catálogo do aparelho da Philips indica que o telefone tem 12 (doze) teclas programáveis. A proposta da agravada dizia que seu telefone tinha 12 (doze) teclas programáveis, independentemente do número de teclas de funções fixas. A proposta da agravada foi classificada, porém não lhe foi atribuída a pontuação pela apresentação de telefone digital com mais de 12 (doze) teclas de funções programáveis independentemente do número de teclas fixas.

No recurso administrativo a agravada admitiu que “A leitura dos itens do edital se faz simples, sem necessidade de maiores delongas: o terminal telefônico deveria conter pelo menos 12 teclas de funções programáveis, independentemente das funções fixas, sendo que para os terminais que tivessem 13 ou mais teclas de funções programáveis, seria atribuída a pontuação máxima para o item, ou seja 1,5 ( um e meio pontos)”.

No recurso administrativo a agravada esclareceu que seu aparelho tem “na verdade 12 (doze) teclas de funções programáveis que se situam ao lado do aparelho, sendo 6 (seis) de cada lado. E mais 12 (doze) teclas de funções, inseridas no teclado alfanumérico, e que são acessadas através de uma tecla shiff”.

Em juízo, a apelada declara que “pode-se afirmar que o telefone em tela possui 15 teclas de funções fixas não programáveis, 12 letras alfanuméricas para discagem, 24 teclas de funções programáveis, sendo 12 delas com LEDS que admitem mais 12 programações”.

A agravada procura demonstrar que, para fins de pontuação, pode se valer funções das teclas fixas com uso de combinação. O fato é que a agravada tinha conhecimento das regras do edital relativamente à forma de pontuação. A Philips aceitou a regra de que a pontuação seria para aparelhos que tivessem mais de 12 (doze) teclas programáveis.

O telefone da DAMOVO possui 14 (quatorze) teclas programáveis independentes, sendo o aparelho expansível para mais dois modelos de 17 (dezessete) teclas programáveis.

O produto da Philips não tem mais de 12 teclas programáveis e, sendo produtos diferentes, não causa espécie que o aparelho da agravada tem que ter menor preço.

Tem razão a agravante vencedora DAMOVO quando afirma que “se existem teclas fixas que admitem funções e existem teclas de funções programáveis, consoante resta comprovado do próprio catálogo da empresa, é presunção técnica que independe de demonstração, que entre elas existe diferença técnica e é essa diferença que está sendo valorada e contra a qual só se insurgiu a Philips após ser derrotada”.

A comissão de licitação da PGR não pode alterar os critérios de julgamento previstos no edital: é o princípio da vinculação do edital e do julgamento objetivo.

A agravada também não obteve a pontuação máxima no quesito suporte.

Não vislumbro irregularidade na atuação da agravante União Federal. O certame avaliou também, e de forma objetiva, a melhor técnica e a empresa vencedora teve 1,5 pontos relativos ao desempenho porque seu aparelho tinha mais teclas programáveis.

Não tendo a agravada a melhor técnica (desempenho), não tem o direito de ser vencedora.

Não há fumus boni iuris para a concessão de medida cautelar e não inexiste certeza do direito da agravada para concessão de tutela antecipada.

A ação cautelar inicialmente ajuizada teve sua liminar suspensa pelo Presidente desta Corte no plantão de dezembro de 2001 porque a decisão monocrática foi deferida baseada em prova da qual não participou a agravante DAMOVO.

A agravada valeu-se da prova que foi tida como nula para instruir idêntico pedido na ação de procedimento ordinário com pedido de tutela antecipada.

Independentemente da nulidade da prova produzida, um fato é incontroverso: o aparelho da Philips não é igual ao aparelho da DAMOVO. O aparelho da agravada pode até ser muito bom, mas não tem a mesma performance técnica do aparelho da empresa agravante. O fato é que a Administração não pode modificar o edital e decidir subjetivamente.

Aliás, a Philips, pelo visto, nunca teve dúvida quanto a clareza das normas editalícias, conforme se vê do seu próprio recurso administrativo.

A decisão impugnada, portanto, não merece subsistir, uma vez ausente a prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado pela autora/agravada (CPC, art. 273, caput).

Diante do exposto, mantenho o entendimento firmado na decisão que examinou o pedido de efeito suspensivo, e dou provimento ao agravo.

É como voto.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2249235/agravo-de-instrumento-ag-3997-df-20020100003997-4/inteiro-teor-100757715