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19 de Novembro de 2017
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    Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA : AMS 4723 MG 0004723-60.2011.4.01.3800

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, DE HORAS-EXTRAS E NOTURNO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU PROPORCIONAL AO 13º SALÁRIO. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL (1/3). SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. MULTA DE 40% DE FGTS. INDENIZAÇÕES PREVISTAS NOS ARTIGOS 478 E 479 DA CLT. VALORES PAGOS PELA EMPRESA EM RAZÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, CONTRATADA PARA PRESTAR SERVIÇOS DE SAÚDE DOS EMPREGADOS. COMPENSAÇÃO.

    Processo
    AMS 4723 MG 0004723-60.2011.4.01.3800
    Orgão Julgador
    SÉTIMA TURMA
    Publicação
    e-DJF1 p.486 de 19/04/2013
    Julgamento
    2 de Abril de 2013
    Relator
    DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA

    Ementa

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, DE HORAS-EXTRAS E NOTURNO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU PROPORCIONAL AO 13º SALÁRIO. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL (1/3). SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. MULTA DE 40% DE FGTS. INDENIZAÇÕES PREVISTAS NOS ARTIGOS 478 E 479 DA CLT. VALORES PAGOS PELA EMPRESA EM RAZÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, CONTRATADA PARA PRESTAR SERVIÇOS DE SAÚDE DOS EMPREGADOS. COMPENSAÇÃO.

    1. Dispõe o § 1º do art. 14 da Lei n. 12.016/2009 ser obrigatória a remessa oficial de sentença concessiva do mandado de segurança.

    2. In casu, houve concessão parcial da segurança, razão pela qual tenho por interposta a remessa oficial.

    3. A preliminar de falta de interesse de agir quanto ao pedido de não incidência de contribuições previdenciárias sobre a multa de 40% do FGTS e indenizações previstas nos artigos 478 e 479 da CLT, acolhida na sentença, se confunde com o mérito da demanda, e com ele será analisada.

    4. Afasto, portanto, a referida preliminar. Cabível a apreciação do mérito, no ponto, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

    5. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição qüinqüenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço.

    6. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal.

    7. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 8. Em relação às férias indenizadas, não incide a contribuição questionada, conforme vem decidindo esta egrégia Corte de Justiça Regional: AMS 0015404-60.2009.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.165 de 26/11/2010; AC 2007.33.11.006626-5/BA, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.815 de 19/11/2010. 9. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "...tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma). O mesmo entendimento deve ser aplicado ao salário-paternidade, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente. (AgRg nos EDcl no REsp 1098218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 09/11/2009). 10. Incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, vez que tais verbas possuem caráter salarial (Precedentes: AGRESP 200701272444, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 02/12/2009; RESP 200802153302, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/06/2009; AGTAG 2009.01.00.026620-0/BA; Rel. Des. Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL; Sétima Turma; data da decisão: 03/11/2009; publicação/ fonte: 13/11/2009 e-DJF1 p. 269; AGTAG 2009.01.00.031209-5/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.627 de 11/12/2009; AC 200234000048541. Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:21/11/2008 PÁGINA:1080). 11. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte entendimento no sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras dos empregados regidos pela CLT. (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1178053/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 19/10/2010; REsp 1149071/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010; AMS 0043837-40.2010.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.288 de 23/09/2011; AC 2007.34.00.018064-0/DF, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Oitava Turma,e-DJF1 p.344 de 20/11/2009 e AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Conv. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), Sétima Turma,DJ p.61 de 29/09/2006). 12. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 13. Não sendo exigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, também não é possível a cobrança da referida contribuição sobre o décimo terceiro salário proporcional a tal verba. (AGA 0044539-37.2010.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.253 de 18/03/2011) 14. Quanto à indenização de 40% do montante depositado no FGTS, não incide a contribuição previdenciária, uma vez que se trata de verba indenizatória, não integrando o salário de contribuição (AC 0029327-39.2001.4.01.9199/MG, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF-1 p. 93 de 11/06/201). 15. Não incide contribuição previdenciária sobre as indenizações previstas nos arts. 478 e 479 da CLT, por constituírem verbas de natureza indenizatória, conforme, aliás, previsto no art. 28 da Lei 8.212/91. 16. Em relação à contribuição sobre os valores pagos em razão de serviços prestados por cooperativa de trabalho médico, contratadas para prestar serviços no cuidado da saúde dos trabalhadores das impetrantes, ressalto que a assistência médica prestada pela empresa a seus empregados não é considerada como salário in natura, diante da inexistência de habitualidade. Impossibilidade de incidência, portanto, da contribuição previdenciária. 17. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 18. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 19. A compensação poderá se dar com parcelas vencidas e vincendas relativas a contribuições previdenciárias: AMS 2009.36.00.003994-0/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.184 de 21/05/2010. 20. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 21. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em 27/1/2011. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 22. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 23. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, tida por interposta, não providas. Apelo das impetrantes parcialmente provido.

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