Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS XXXXX-97.2014.4.01.3600 XXXXX-97.2014.4.01.3600 - Rel. e Voto

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, RELATORA:

Trata-se de apelações e remessa oficial contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em MS em que a impetrante objetivava eximir-se do pagamento de contribuição previdenciária sobre verbas que entende indenizatórias.(aviso prévio indenizado e seu reflexo no 13º salário, adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, RELATORA:

Prescrição:

O Pleno do STF (RE XXXXX/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição qüinqüenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09 JUN 2005.

Mérito:

01) No caso, não incide a contribuição previdenciária sobre a seguinte verba:

Aviso prévio indenizado: "Se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). Da mesma forma, a jurisprudência desta T7/TRF1 em relação ao décimo terceiro salário proporcional (do aviso prévio) e licença prêmio convertida em pecúnia (v.g. AMS n. XXXXX.42.2010.4.01.3304/BA e AMS n. 2002.34.00.006059-7/DF).

Quanto aos adicionais, incide a contribuição previdenciária:

Adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, transferência e noturno: referidas verbas têm natureza salarial, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, julgado sob o regime do art 543-C do CPC; AC XXXXX-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.546 de 13/03/2015; AMS XXXXX-46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 p.622 de 13/02/2015).

Compensação

Quanto ao direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1137738/SP – Rel. Min. Luiz Fux – STJ – Primeira Seção – Unânime – DJe 1º/02/2010).

Nesse diapasão, se a ação tiver sido ajuizada na vigência da Lei nº 10.637/2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, possível a compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB. No caso das contribuições previdenciárias, entretanto, a partir da entrada em vigor da Lei 11.457/07, os créditos serão compensados somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social.

Nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial ”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (STJ, REsp XXXXX/DF, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe de 2/9/2010).

A partir da Lei 11.941, de 27.05.2009, que revogou o art. 89, §3º, da Lei 8.212/91, deferida a compensação, não há, em relação ao valor a ser pago, aplicação de limite máximo.

De outro lado, as restrições previstas em instruções normativas encontram fundamento no art. 170 do CTN, e, assim, não há de se falar em exorbitância ao poder regulamentar por parte da autoridade fiscal, ao estipular a imputação proporcional do crédito em compensação. Com base nessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido na sistemática do recurso repetitivo (REsp XXXXX, relator ministro Luiz Fux, DJe de 24/06/2010), firmou o entendimento de ser legítima a regulamentação estabelecida pela autoridade fiscal, tanto no âmbito formal quanto no material.

Consectários

À repetição/compensação aplica-se apenas a taxa SELIC, caso os valores a serem restituídos sejam posteriores a janeiro de 1996:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. (. . .) LEGALIDADE. SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.1996.

.......................................................................................................................

3. Na repetição, ou na compensação, de tributos federais, antes da Lei 9.250/95 incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN. Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data).

.......................................................................................................................”

(AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012)

Em qualquer hipótese, fica vedada a reformatio in pejus, observados os estritos limites objetivos dos pedidos inicial e recursal.

Honorários incabíveis. Custas, nos termos da sentença.

Isso posto, nego provimento às apelações e à remessa oficial.

É o meu voto.

DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO

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