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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaTRF-1_AI_00513163320134010000_6a018.doc
Certidão de JulgamentoTRF-1_AI_00513163320134010000_a3162.doc
Relatório e VotoTRF-1_AI_00513163320134010000_5ab52.doc
DespachoTRF-1_AI_00513163320134010000_435d9.doc
EmentaTRF-1_AI_00513163320134010000_9e4e5.doc
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Decisão Monocrática

(ÁOÍP1R100)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. XXXXX-33.2013.4.01.0000/DF (d)

Processo Orig.: XXXXX-60.2013.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. XXXXX-33.2013.4.01.0000/DF (d)

Processo Orig.: XXXXX-60.2013.4.01.3400

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES

AGRAVANTE

:

ENEIDA RIBEIRO DE MELO

ADVOGADO

:

EUGENIO COELHO RIBEIRO

AGRAVADO

:

AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto de decisão que, em ação de rito ordinário, deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela “para que a ANEEL assegure à autora o direito a cumprir jornada de apenas 20 horas mensais, mas com redução proporcional da remuneração.”

A decisão de primeira instância funda-se no entendimento de que a pretensão de redução da jornada de trabalho, sem a redução da remuneração, numa análise inicial, não encontra amparo legal.

Requer a agravante, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita, juntando aos autos declaração, firmada de próprio punho, onde afirma não possuir recursos suficientes para custear a demanda.

No mérito, sustenta a ocorrência de julgamento ultra petita, pois a redução da carga horária para 20 horas mensais e redução proporcional da remuneração estariam em desacordo com o pedido inicial, formulado no sentido de obter a redução de sua jornada de trabalho de 40 para 20 horas semanais e sem redução da remuneração. Diz, todavia, não ser o caso de se anular o decisum, mas de apenas ajustá-lo aos limites do pedido.

No mais, afirma ter sido comprovado nos autos que seu filho, menor de idade, é portador de deficiência física – Síndrome de Down – e, por necessitar de acompanhamento constante, lhe assistiria o direito de obter a redução de sua jornada de trabalho de 40 horas semanais para 20 horas semanais, sem redução de sua remuneração.

É o relatório. DECIDO.

A agravante, servidora pública federal, requereu que seja reduzida sua carga horária de 40 para 20 horas semanais, sem redução dos seus vencimentos, em razão de ser genitora de criança com Síndrome de Down , doença que exige tratamento e dedicação especial, conforme documentos acostados aos autos.

A recorrente ampara seu pedido, sobretudo, no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e proteção à família.

I. Da assistência judiciária gratuita

Inicialmente, considerando que a agravante declarou não ter condições financeiras de arcar com o custo da demanda, sem prejuízo próprio ou de sua família, defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

II. Da alegação de julgamento ultra petita

Ao que se percebe, considerado o pedido expresso e restrito de que fosse reduzida a carga horária de 40 para 20 horas semanais, muito provavelmente, no caso, não deve ter ocorrido julgamento ultra petita, na parte da decisão que, desbordando do pedido, indevidamente reduziu a jornada de 40 horas semanais não para 20 horas semanais – como se pedira -, mas para 20 horas mensais. Explico-me. É mais do que provável, considerado o pedido expresso de redução a 20 horas semanais, que se trate de mera ocorrência de erro material, que é passível, portanto, de correção até mesmo de ofício.

Com efeito, considerando o fato de que o pedido foi expresso e restrito de redução a 20 horas semanais, obviamente, o magistrado não poderia ter pretendido, ultrapassando todos os limites do que requerido, fixar uma jornada inimaginável de apenas 20 horas mensais, sobretudo, porque deferiu a referida redução condicionando-a a uma redução proporcional da remuneração da requerente, o que, à toda vista, iria reduzir os vencimentos da servidora a praticamente nada. Assim, fica óbvio que o que se deu foi mero erro material, no qual, pretendendo deferir a redução de 40 horas para 20 horas semanais (com compensação dos vencimentos), inadvertidamente, o magistrado, em manifesto equívoco de redação, mas erro absolutamente compreensível, grafou em sua decisão 20 horas mensais.

Não houve, de outra parte, nos fundamentos apresentados pelo magistrado, qualquer demonstração de que sua intenção era promover uma tão drástica redução na jornada de trabalho da servidora, indo inclusive muito além do que lhe fora pedido.

Como se sabe, consoante doutrina pacífica e a jurisprudência do STJ, “considerando a manifesta contradição existente entre a fundamentação e o dispositivo do comando judicial recorrido, fruto de erro material manifesto, é cabível a sua correção a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, a teor do art. 463 do CPC.” Assim, segundo o STJ, se manifesto o equívoco do magistrado, o erro material é sanável a qualquer tempo e grau de jurisdição:

(...)

1. O exame da ocorrência dos pressupostos da novação objetiva depende da análise e interpretação de fatos e cláusulas contratuais. Aplicação das Súmulas 5 e 7 do STJ.

2. A prova é destinada ao Juiz, para a formação de seu convencimento, razão pela qual somente a ele cabe analisar a necessidade de realização de nova perícia. Aplicação dos arts. 130 e 437 e seguintes do CPC.

3. Se a contradição existente entre a fundamentação e o dispositivo do comando judicial recorrido decorre de erro material manifesto, é possível a sua correção a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, a teor do art. 463 do CPC.

4. O reexame da distribuição do ônus de sucumbência não pode ser efetuado em sede de recurso especial, a não ser nas hipóteses em que ocorra a violação do limite legalmente estipulado. Aplicação da Súmula 7/STJ.

(REsp XXXXX/RJ RECURSO ESPECIAL 2008/XXXXX-7 – Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – T- Terceira Turma – Julgamento em 22/06/2010 – Publicação DJe 03/08/2010)

De qualquer sorte, no caso, seja como for, erro material, que se corrige de ofício, ou julgamento ultra petita, o fato é que a redação do dispositivo veiculado na decisão de primeira instância poderá, de alguma forma, ensejar dificuldades para a sua implementação pelo poder público.

Assim, seja porque a decisão veiculou erro material, que se corrige de ofício, seja porque tenha configurado julgamento ultra petita, sendo o erro plenamente passível de emenda nesta instância, inclusive de ofício, acato parcialmente o pedido para, nesta parte, reformar a decisão com o fim restrito de, corrigindo a redação da decisão proferida na primeira instância, de tal forma que onde se redigiu “para que a ANEEL assegure à autora o direito a cumprir jornada de apenas 20 horas mensais, mas com redução proporcional da remuneração”, leia-se que a ANEEL assegure à autora o direito a cumprir jornada de apenas 20 horas semanais, mas com redução proporcional da remuneração.”

III. Da alegação de violação a direitos fundamentais da criança portadora de Síndrome de Down

Por fim, resta saber se procede ou não o pedido da agravante de que, no caso, seja afastada a determinação judicial de que a faculdade de reduzir a jornada não se faça acompanhar de redução proporcional de seus vencimentos.

Inicialmente, cuidando-se de direitos inerentes à pessoa portadora de deficiência, cabe destacar a aprovação, pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, da “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, assinada em 30 de março de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de 2008. Não obstante a sua importância, fato é que, consoante tem afirmado a doutrina, a Convenção, todavia, não tem merecido a devida consideração pela jurisprudência ante seus efeitos constitucionais no campo dos direitos fundamentais .

Trata-se, ao que se sabe, do primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal , com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Antes de tudo, cuida-se de documento normativo que busca defender e garantir condições de vida com dignidade a todas as pessoas que apresentam alguma deficiência. A Convenção insere-se na luta pela consolidação dos direitos humanos das pessoas portadoras de deficiência, implementando o acesso a bens e serviços mediante políticas públicas estruturadas para a equiparação de oportunidades.

Em sua trajetória, o que mais importa é que os direitos assegurados pela Convenção passaram a gozar em nosso País do status de direitos fundamentais.

Cumpre, pois, questionarmos se o art. 98 da L. 8.112/90 ainda se mostra compatível com o que estabelecido nos diversos dispositivos veiculados naquele documento normativo, uma vez que, considerando a sua equiparação e hierarquia de direitos fundamentais, eventual incompatibilidade poderá justificar o afastamento da norma em favor da recorrente.

Em primeiro lugar, analisando a Convenção, acentue-se que, nos termos do seu artigo , verifica que a sua principal finalidade é "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.”

Versando sobre os benefícios que devem ser conferidos à pessoa com deficiência, de forma mais específica, e que dizem com o caso sob julgamento – criança portadora de deficiência – Síndrome de Down - cuja mãe requer flexibilização no seu horário de trabalho para melhor assisti-la -, seja referido, a título exemplificativo, o que estabelecem os artigos 23 e 28 da Convenção em referência:

Artigo 23

Respeito pelo lar e pela família

1. Os Estados Partes tomarão medidas efetivas e apropriadas para eliminar a discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar que:

(...)

2. Os Estados Partes assegurarão os direitos e responsabilidades das pessoas com deficiência, relativos à guarda, custódia, curatela e adoção de crianças ou instituições semelhantes, caso esses conceitos constem na legislação nacional. Em todos os casos, prevalecerá o superior interesse da criança. Os Estados Partes prestarão a devida assistência às pessoas com deficiência para que essas pessoas possam exercer suas responsabilidades na criação dos filhos.

3. Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência terão iguais direitos em relação à vida familiar. Para a realização desses direitos e para evitar ocultação, abandono, negligência e segregação de crianças com deficiência, os Estados Partes fornecerão prontamente informações abrangentes sobre serviços e apoios a crianças com deficiência e suas famílias.

4. Os Estados Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus pais contra a vontade destes, exceto quando autoridades competentes, sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior interesse da criança. Em nenhum caso, uma criança será separada dos pais sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os pais.

5. Os Estados Partes, no caso em que a família imediata de uma criança com deficiência não tenha condições de cuidar da criança, farão todo esforço para que cuidados alternativos sejam oferecidos por outros parentes e, se isso não for possível, dentro de ambiente familiar, na comunidade.

Artigo 28

Padrão de vida e proteção social adequados

1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação baseada na deficiência.

2. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como:

a) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a serviços de saneamento básico e assegurar o acesso aos serviços, dispositivos e outros atendimentos apropriados para as necessidades relacionadas com a deficiência;

b) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência, particularmente mulheres, crianças e idosos com deficiência, a programas de proteção social e de redução da pobreza;

c) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso;

d) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência a programas habitacionais públicos;

e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria.

Como se vê, a Convenção eleva à condição de primeira grandeza normativa a preocupação com o “respeito pelo lar e pela família” (art. 23) da pessoa e, sobretudo, da criança com deficiência, exigindo um “padrão de vida e proteção social adequados” (art. 28).

Especificamente no que se refere à criança com deficiência, a Convenção, em seu artigo 7º, preceitua, in verbis:

Crianças com deficiência

1. Os Estados Partes deverão tomar todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o que for melhor para

elas deverá receber consideração primordial.

3. Os Estados Partes deverão assegurar que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua deficiência e idade, para que possam realizar tal direito.

Pois bem, considerada a premissa de que a “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência” compõe um conjunto de normas equivalentes a direitos fundamentais, com hierarquia própria de Emenda à Constituição, cabe sindicar a compatibilidade do art. 98 da Lei 8.112/90 com os dispositivos acima referidos. Ora, o art. 98, da L. 8.112/90, autoriza horário especial para o servidor portador de deficiência física, sem compensação, em seu § 2º, mas, no que tange ao servidor com filho portador de deficiência física, expressamente, subordina o horário especial à condição de haver compensação de horário (§ 3º), confira-se o teor da norma:

Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário na repartição, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3º As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44.

A redução de horário pretendida, segundo a norma do § 3º, como se vê, somente seria possível mediante a compensação de horários, na forma estabelecida no inc. II, do art. 44, da Lei 8.112/90. Esse regime diferenciado parece não atender ao escopo de diversas normas constitucionais e àquelas veiculadas na Convenção internacional sobre os direitos dos portadores de deficiência, à medida que confere tratamento menos abrangente ao portador de deficiência sob os cuidados do servidor do que ao servidor quando ele próprio é o portador da deficiência. Com isso, considerado o caso concreto, estabelece um injustificável tratamento preferencial ao adulto com deficiência em relação à criança com deficiência.

É de se ter presente que as normas inseridas no art. 98 da Lei 8.112/90, tanto no seu § 2º ou em seu § 3º, devem visar, unicamente, à proteção do portador de deficiência, não se podendo entender por que se conferiu um tratamento mais abrangente ao próprio servidor, quando ele seja o portador da deficiência (§ 2º), do que ao portador de deficiência que depende da assistência do servidor (§3º), dispensando, no primeiro caso, a compensação de horário e exigindo, no segundo caso, tal compensação.

IV. Da inadequação de regimes diferenciados para pessoas com deficiência

Como passamos a demonstrar esse tratamento diverso carece de fundamento e, por isso mesmo, revela-se incompatível com o regime de proteção da pessoa com deficiência. Vejamos.

Em primeiro lugar, o referido estatuto normativo (L. 8.112/90) revela evidente incoerência interna. Com efeito, nada justifica garantir ao portador de deficiência uma proteção maior, quando já se encontra uma pessoa formada e detentora de cargo público, conforme o § 2º, do art. 98, da L. 8.112/90, do que aquela que se confere à pessoa portadora de deficiência quando ela, ainda em formação – consoante o referido § 3º, do mesmo art. 98 -, encontra-se sob a dependência e cuidados de um servidor público e, portanto, segundo a experiência, revela-se ainda mais necessitada de assistência.

Deve-se acentuar, aliás, que, não obstante o § 3º, do art. 98, da L. 8.112/90, refira servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, a proteção não se destina, obviamente, ao próprio servidor, mas antes e sobretudo à própria pessoa que, estando sob seus cuidados, como o caso dos autos, merece o tratamento diferenciado. De outro, obviamente, não faz qualquer sentido a limitação da proteção em relação a uma categoria de pessoa portadora de deficiência física – no caso concreto, uma criança completamente dependente dos cuidados de sua mãe. De fato, tanto a L. 7.853/89 como o Decreto nº 3.298/99, claramente impõem tratamento isonômico a qualquer pessoa portadora de qualquer espécie de deficiência (deficiência física, mental, auditiva ou visual).

Não guarda qualquer sentido o fato de o mesmo diploma legal conferir melhor tratamento à pessoa com deficiência já adulta (§ 2º, do art. 98, da L. 8.112/90), do que o tratamento que teria quando – criança – ainda esteja no seu estado de formação (§ 3º, do art. 98, da L. 8.112/90). De fato, aqui é que evidentemente a pessoa com deficiência, sob o cuidado de outrem, merece maior e melhor tratamento. Renovo a ideia de que conferir horário especial aos pais da criança com deficiência é, obviamente, garantir o interesse da criança, e não de seus pais. Em outras palavras, ao negar a flexibilização do horário da agravante para melhor curar os interesses de seu filho, restringe-se, em primeiríssimo lugar, a condição e os direitos da própria criança, portadora da Síndrome de Down, e não da servidora mesma.

Deve-se também consignar que, nem de longe, se pode concluir que o adulto responsável por pessoa com deficiência – no caso, uma criança recém nascida - carecerá de menos tempo para implementar os cuidados que a criança, obviamente, exigirá. Pelo contrário, o que experiência revela é que, em situações como a dos autos, o adulto responsável por filho com deficiência, além de cuidados especiais que lhe deverá dirigir, tem ainda que haver-se com a suas próprias responsabilidades do dia-a-dia, além de, provavelmente, ser responsável pelos demais filhos.

Aqui não se pode, aliás, esquecer que o filho da agravante, além de pessoa com deficiência, sendo criança, goza da proteção do que disposto no art. 227, da Constituição (cito):

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Parece-me, portanto, evidente a incoerência do tratamento conferido pelo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 98, da L. 8.112/90, ao estabelecer tratamento menos abrangente à criança com deficiência do que aquele que confere ao adulto com deficiência – que, além de já formado, no caso, é detentor de cargo público. Se alguém é aí merecedor de tratamento mais benéfico, obviamente, seria a criança – ser humano ainda em formação e completamente dependente dos cuidados dos seus responsáveis. No mínimo, pois, a lei deveria ter conferido o mesmo tratamento a uma e outra situação jurídica – tanto ao adulto portador de deficiência detentor de cargo público como à criança portadora de deficiência que depende integralmente do servidor público que, na condição de seu genitor, tem completa responsabilidade pelo seu destino e formação.

O legislador, como se sabe, não está inteiramente livre quanto aos fins que pode perseguir com a edição de uma lei, sendo que a lei por ele editada também não pode revelar incoerência. O celebrado prof. Gomes Canotilho tem acentuado a necessária vinculação do legislador - em termos teleológicos – aos fins que deve perseguir. Vinculação tanto externa – em relação aos fins constitucionais - como interna – em relação à coerência que deve revelar o resultado de seu ofício legislativo.

De fato, a lei, embora tendencialmente livre no fim, além de revelar compatibilidade com os bens e valores constitucionais “não pode ser contraditória, irrazoável, incongruente consigo mesma” . Em alguns palavras, além da vinculação da lei e do legislador decorrem da constituição (determinantes heterônomas), impõe-se uma vinculação interna à própria lei, ou seja, “o fim imanente à legislação imporia os limites materiais da não contraditoriedade, razoabilidade e congruência” .

Diante da possibilidade de incoerência do afazer legislativo, sugere o grande constitucionalista português a possibilidade, inclusive, de eventual controle de mérito do próprio ato normativo editado pelo legislador, quando evidentemente se esteja diante de um eventual excesso ou desvio de poder legislativo (cito):

"As hipóteses de vício de mérito conduzem-se, fundamentalmente, as duas categorias: (1) vícios de mérito porque o uso do poder legislativo no sentido de impor determinadas soluções é objectivamente inadmissível perante determinadas circunstâncias, violando-se regras e princípios constitucionais (princípio da igualdade, princípio da proibição do excesso de direitos, liberdades e garantias); (2) vícios de mérito por irrazoabilidade da lei captada através de um conjunto de manifestações (inconseqüência, incoerência, ilogicidade, completo afastamento do senso comum e da consciência ético-jurídica cominatória). Na primeira hipótese, há casos que se entrecruzam com dimensões presentes na segunda hipótese (ex: violação da proibição do excesso)."

Portanto, não obstante o legislador tenha, prima facie, liberdade quanto aos fins que deve perseguir com a edição de uma nova lei, deve revelar com seu ofício, de um lado, compatibilidade com as normas constitucionais, de outro, coerência interna.

No caso concreto, ao estabelecer um regime de proteção à pessoa com deficiência que, na verdade, deixa em condição desfavorável a criança (Lei 8.112/1990, art. 98, § 3º) em relação à pessoa já adulta (Lei 8.112/1990, art. 98, § 2º), evidentemente, a um só tempo, o legislador investiu contra os dispositivos da Constituição e “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, ajuste internacional que ingressou, como se sabe, na ordem jurídica brasileira pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, com hierarquia de direito fundamental (artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal), como também revelou indisfarçável incoerência interna.

No caso presente, foram juntados suficientes elementos de prova, pelo menos para um juízo de urgência, de que a agravante é mãe de criança portadora de Síndrome de Down, totalmente dependente dos seus cuidados - em todos os atos cotidianos, pelo que necessita de seu acompanhamento constante, conforme comprovam os atestados médicos juntados aos autos. Portanto, consideradas as concretas circunstâncias do caso, aqui é que – a meu sentir – far-se-ia necessária a proteção maior do art. 98, da L. 8.112/90, e seus parágrafos. Contudo, em aberta incoerência interna, a Lei 8.112/1990, art. 98, § 3º, impõe à criança portadora de Síndrome de Down – pela restrição a que submete a sua genitora - uma maior restrição do que teria se já fosse um adulto formado (Lei 8.112/1990, art. 98, § 2º).

De fato, é a servidora, aqui agravante, mãe da criança com deficiência, que tem a difícil tarefa de zelar por sua saúde, educação e bem estar, suportando, contudo, uma restrição - compensação de horário - que não se exigiria de um portador de deficiência já adulto. Em tais circunstâncias, evidentemente, a restrição do § 3º, do art. 98, da Lei 8.112/1990, na forma de compensação de horários, em verdade dirige-se contra a própria criança, já que dependente do servidor que terá que fazer a compensação do horário, não propriamente ao servidor. A restrição, pois, da parte final do art. 98, em seu § 3º, da L. 8.112/90, revela-se incoerente com o disposto na mesma Lei, no mesmo art. 98, já agora no seu § 2º.

Por tudo o que se viu acima, a exigência de compensação de horário, prevista no art. 98, em seu § 3º, da L. 8.112/90, não teria sido recepcionada pelos dispositivos veiculados na “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, especialmente, nos seus artigos 7º, 23 e 28, que promovem e garantem, como direitos fundamentais, a máxima promoção da criança portadora de deficiência, especialmente, no que tange ao seu convívio com a família, à dignidade de sua condição, educação e formação, bem como os deveres de guarda e cuidado que lhe devem garantir o Estado, a sociedade e a sua família.

Considerada a posterior Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência, não se cuida, como se vê, propriamente de inconstitucionalidade do dispositivo, mas de verdadeira revogação.

Além disso, e de qualquer forma, também me parece que a Lei 7.853/89 já asseguraria à agravante a entrega do direito como pleiteado. Com efeito, esse diploma legal assegura às pessoas com deficiência entre outros direitos, no seu art. 9º, o tratamento prioritário da Administração Pública Federal, ao estabelecer que “[a] Administração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integração social.”

A mesma Lei 7.853/89, no seu art. 1º, estabelece o direito da pessoa portadora de deficiência de encontrar as condições mínimas de igualdade de tratamento e oportunidade e de respeito à sua dignidade e bem-estar, visando à sua integração social e o pleno exercício de seus direitos (cito):

Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

§ 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

§ 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

No art. 2º, da referida Lei 7.853/89, se prescreve que o Poder Público e seus órgãos devem “assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico”.

Não se pode seriamente afirmar – descontada a hipocrisia institucional - que esses direitos serão cumpridos - sequer minimamente - se a servidora, mãe da criança com deficiência, portadora além do mais de outros sérios problemas de saúde, tiver que compensar o horário reduzido de que cuida o art. 98, da L. 8.112/90, no seu § 3º.

Na verdade, aqui, evidentemente, o legislador tira com uma mão o que pretendeu oferecer com a outra. De fato, se a mãe da criança – que deverá de qualquer sorte cumprir meia jornada de trabalho - tiver que compensar, por exemplo, à noite, ou nos finais de semanas, o horário que despendeu durante a manhã para cuidar do seu filho, não é preciso muito esforço argumentativo ou maiores habilidades lógicas para se concluir que a criança ficará, num momento (de noite) ou noutro (de manhã) sem a presença e cuidado de sua mãe.

Por outro lado, salvo melhor juízo, a redução de horário mediante compensação remuneratória, conforme determinado na decisão recorrida, parece ser uma resposta mais prejudicial aos interesses da família da criança com deficiência e, certamente, não atende constitucional e legalmente aos objetivos traçados seja na L. 9.853/89, seja na “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, seja na Constituição da República. Com efeito, a criança portadora de Síndrome de Down necessita de cuidados especializados, que lhe permitam desenvolver, ao máximo, suas capacidades físicas e habilidades mentais. Obviamente, esse tratamento tem custo elevado, sendo inviável impor à agravante redução em seus rendimentos, considerando que tal ônus poderia, até mesmo, inviabilizar a continuidade desse tratamento.

Ante tais circunstâncias, é o caso de, com base nas normas e nas garantias veiculadas na Convenção que protege a criança com deficiência, já agora equiparada a normas de hierarquia constitucional, reconhecer à agravante o direito à pretendida redução de horário, sem necessidade de compensação.

Este Tribunal, em situação similar a que ora se apresenta, decidiu neste mesmo sentido. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - HORÁRIO ESPECIAL SEM COMPENSAÇÃO - ART. 98 § 2º DA LEI 8.112/90 - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Será concedido horário especial ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, quando demonstrada a necessidade por junta médica oficial (Lei 8.112/1990, art. 98, § 3º), com compensação de horário, em regra.

2. No entanto, comprovado por laudos médicos que o filho do servidor impetrante é portador de grave deficiência mental, que lhe exige assistência diuturna, faz jus o servidor à concessão de horário especial de trabalho, sem compensação de horário, tendo em vista que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor na presente hipótese, frente à gravidade da situação do menor.

3. Apelação e remessa oficial não providas.

(AMS XXXXX-67.2000.4.01.0000/PI, Rel. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 de 18/05/2011, p. 124)

Ressalte-se que, muito embora se deva falar mais propriamente no caso de revogação da restrição imposta (compensação de horário) pela norma do art. 98, § 3º, in fine, da L. 8.112/90, pois incompatível com a Convenção que lhe é posterior (Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008), de toda sorte, ainda que se cuidasse de verdadeira coima de inconstitucionalidade, a decisão proferida em sede cautelar não reclama aplicação, de forma obrigatória, da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF/88, não sendo o caso de suscitar eventual arguição de inconstitucionalidade nos termos do art. 480, do CPC.

Com efeito, de acordo com o entendimento da Suprema Corte, consubstanciado na Reclamação nº 10.864 AGR/AP, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia (publicado no DJe de 13/4/2011), asseverou-se que, cuidando-se de juízo a ser proferido em sede de juízo cautelar, não reclama a arguição de inconstitucionalidade perante o órgão especial ou o plenário da Corte. Segundo o que ali se veiculou, a declaração a que se refere o art. 97 da Constituição da República é a que se dá em sede de decisão definitiva de mérito e não em decisão cautelar na qual se analisa apenas a presença dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora para fins de seu deferimento. Cuidava-se, no caso, de irresignação contra indeferimento de liminar que não cumpriu quórum previsto no art. 97 da CF/88, sendo que a nossa Suprema Corte entendeu que, possuindo a cláusula de reserva de plenário domínio temático de incidência normativa específica, restringe-se, unicamente, em sua aplicabilidade, às hipóteses de declaração final de inconstitucionalidade.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

2. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República.

(AgRegRecl nº 10.864 AGR/AP, Rel. Min. Carmem Lúcia, Plenário, publicado no DJe de 13/4/2011).

De se ter presente, ademais, que a agravante, intimada para comprovar a alegação de que seu marido trabalha em horário integral e que, por essa razão, não poderia cuidar e dedicar-se ao filho portador de deficiência, juntou ela aos autos os documentos de fls. 170/192, os quais comprovam que seu marido, após realizar treinamento integral para concorrer a uma vaga na empresa AGIMED, assinou, em 02/09/2013, contrato com a referida empresa. Da leitura do contrato de representação comercial entabulado entre as partes, é possível aferir que a sede da empresa localiza-se em Goiânia e que o marido da autora, no desempenho do seu ofício, desloca-se constantemente para aquela cidade, o que corrobora as alegações da recorrente.

Ante o exposto, presentes tanto o perigo da demora como a plausibilidade jurídica do direito pleiteado, reformo a decisão de fls. 26/30 (autos digitais), para o fim de deferir o pedido da autora, ora agravante, no sentido de permitir-lhe, em caráter provisório, a diminuição de sua carga horária de trabalho de 40 para 20 horas semanais, sem a necessidade de compensação.

Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo de origem.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, CPC).

Publique-se.

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES

RELATOR

� César Augusto Baldi. Tratados internacionais podem ampliar direito, no Conjur, no sítio �HYPERLINK "http://www.conjur.com.br/2009-nov-13/tratados-internacionais-ampliam-direitos-pessoas-deficiencia"�http://www.conjur.com.br/2009-nov-13/tratados-internacionais-ampliam-direitos-pessoas-deficiencia�, acesso em 03/10/2013.

� César Augusto Baldi. Tratados internacionais podem ampliar direito, no Conjur, no sítio �HYPERLINK "http://www.conjur.com.br/2009-nov-13/tratados-internacionais-ampliam-direitos-pessoas-deficiencia"�http://www.conjur.com.br/2009-nov-13/tratados-internacionais-ampliam-direitos-pessoas-deficiencia�, acesso em 03/10/2013.

� J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, Coimbra, os. 1318.

� J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, Coimbra, os. 1320.

� J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, Coimbra, os. 1320.

� J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, Coimbra, os. 1320/21.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/393977496/agravo-de-instrumento-ai-513163320134010000-0051316-3320134010000/decisao-monocratica-393977521

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