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5 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEXTA TURMA
Publicação
16/03/2018
Julgamento
5 de Março de 2018
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN
Documentos anexos
Relatório e VotoTRF-1_AC_00579275520114013400_4bcd4.doc
EmentaTRF-1_AC_00579275520114013400_03b33.doc
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Relatório e Voto

(ÇêÙÂ1>1R0)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0057927-55.2011.4.01.3400/DF

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0057927-55.2011.4.01.3400/DF

RELATOR(A)

:

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN

APELANTE

:

CONSORCIO BR- 101 SUL

ADVOGADO

:

PR00022076 - LUIZ FERNANDO PEREIRA E OUTRO(A)

APELADO

:

DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT

PROCURADOR

:

RONISIE PEREIRA FRANCO

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto Consórcio BR - 101 Sul contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido para que fosse reconhecida a aplicabilidade do novo limite da taxa de despesas fiscais de 21,23% previsto na Instrução de Serviço do DNIT nº 04/2006, relativamente ao contrato nº TT-007/2005, com o pagamento da diferença desde o início do contrato, ou, alternativamente, que o recálculo fosse efetuado com base no custo efetivo com os encargos fiscais, observado o limite da Instrução de Serviço do DNIT nº 04/2006 (fls. 1355-1363).

2. Sustenta a apelante que o edital previu, no subitem B.2.4 do Anexo II, a possibilidade, mediante requerimento do vencedor do certame, a alteração da taxa de despesas fiscais indicada no instrumento convocatório, motivo pelo qual os licitantes deixaram de indicar em suas propostas as diferenças de carga fiscal relativas à tributação então vigente; que após a edição da Instrução de Serviço nº 04/2006, teve negado requerimento para aplicação ao contrato em execução, sob o fundamento de que o contrato não assegurava o direito à revisão da taxa quando da futura revisão de seu valor, mas apenas a possibilidade de requerimento, e que a Instrução de Serviço não teria aplicação retroativa e para os processos em andamento; que, não obstante o indeferimento, a Procuradoria do DNIT fez constar do despacho determinação para verificação, de ofício, de eventual desequilíbrio da equação econômico-financeira, o que demonstra o reconhecimento dos reflexos econômicos da Instrução de Serviço no contrato; que a previsão do § 2º da Instrução de Serviço não pode se sobrepor à norma individual constante do contrato, sob pena de violação ao art. 37, XXI, da CF e art. 58, § 1º, da Lei 8.666/1993; e que já à época do edital era nítida a defasagem entre o limite ali previsto (10,68%) e a carga efetiva suportada (18,53%).

3. Contrarrazões do DNIT, fls. 1404-1408.

É o relatório.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Relator

V O T O

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. TAXA DE DESPESAS FISCAIS. REVISÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCVULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. POSSIBILIDADE.

I – Previsão do Subitem B.2.4 do Anexo II do edital de que “São apresentados adiante os valores admissíveis para as taxas incidentes, registrando-se que o DNIT está estudando novos valores para aplicação como taxa de Despesas Fiscais. Assim que este novo valor for definido, mediante requerimento, o vencedor da presente licitação poderá requerer a sua aplicação ao contrato que resultar deste processo licitatório”.

II – Instrução de Serviço nº 04/2006 que previu Taxa de até 21,23% (vinte e um vírgula vinte e três por cento) referente às Despesas Fiscais (PIS, COFINS, ISSQN, CSLL E CPMF), porém, ao final do § 2º, constou que “As licitações que, nesta data, encontram-se em andamento, deverão permanecer como estão sem necessidade de alteração de seus critérios”.

III – O edital é lei entre as partes, obrigando ambas à sua estrita observância. O subitem B.2.4 do Anexo II do edital deixou claro que o DNIT estava estudando novos percentuais para as despesas fiscais e que a contratada poderia requerer a sua aplicação ao contrato em andamento, na forma do art. 41 da Lei 8.666/1993, segundo o qual “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

IV – Tal regra, por sua vez, está em consonância com o inciso XXI do art. 37 da Carta Constitucional, o qual assegura que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta , nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

V – Ainda que o § 2º da Instrução de Serviço nº 04/2006 afaste tal possibilidade, o fato é que o edital traz previsão expressa nesse sentido, a qual vincula a administração e prevalece sobre a Instrução Normativa, razão pela qual descabe o argumento do DNIT de que o edital apenas facultava o requerimento. Precedentes.

VI – O subitem B.2.4 do Anexo II do edital previu uma taxa de despesas fiscais de até 21,23%, devendo tal percentual ser recalculado de acordo com o custo efetivo suportado pela contratada, até o limite de 21,23%, e somente a partir da edição da Instrução de Serviço nº 04/2006, conforme pleito alternativo na inicial.

VII – Recurso de apelação da autora a que se dá provimento. Pedido alternativo julgado procedente (item VI supra).

VIII – Custas adiantadas ressarcidas pelo DNIT. Honorários advocatícios pelo réu a serem fixados na fase de execução (inciso II, § 4º, art. 85, CPC/2015).

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

O Subitem B.2.4 do Anexo II do edital assim dispõe sobre as despesas fiscais (fl. 126):

B.2.2. DESPESAS FISCAIS

A taxa adotada incidirá sobre o total de todas as despesas anteriores. O percentual pretendido deverá ser indicado diretamente no QUADRO dos preços.

São apresentados adiante os valores admissíveis para as taxas incidente, registrando-se que o DNIT está estudando novos valores para aplicação como taxa de Despesas Fiscais. Assim que este novo valor for definido, mediante requerimento, o vencedor da presente licitação poderá requerer a sua aplicação ao contrato que resultar deste processo licitatório.

2. Já a Instrução de Serviço nº 04/2006 assim previu (fl. 1314):

Taxa de até 21,23% (vinte e um vírgula vinte e três por cento) referente às Despesas Fiscais (PIS, COFINS, ISSQN, CSLL E CPMF), conforme demonstrativos constantes da presente Instrução de Serviço (Anexo 2), aplicável sobre o valor total dos Custos Diretos e Indiretos, acrescidos da Remuneração da Empresa.

3. Porém, ao final do § 2º, consta que “As licitações que, nesta data, encontram-se em andamento, deverão permanecer como estão sem necessidade de alteração de seus critérios”.

4. Os motivos para o indeferimento administrativo foram que o subitem B.2.4 do Anexo II do edital apenas “facultava” a possibilidade de requerimento de futura revisão da taxa, não assegurando o deferimento do pleito, bem assim que a Instrução de Serviço é expressa quanto à sua não aplicação aos contratos em andamento.

5. Entretanto, o edital é lei entre as partes, obrigando ambas à sua estrita observância. O subitem B.2.4 do Anexo II do edital deixou claro que o DNIT estava estudando novos percentuais para as despesas fiscais e que a contratada poderia requerer a sua aplicação ao contrato em andamento, na forma do art. 41 da Lei 8.666/1993, segundo o qual “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

6. Tal regra, por sua vez, está em consonância com o inciso XXI do art. 37 da Carta Constitucional, o qual assegura que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

7. Assim, ainda que o § 2º da Instrução de Serviço nº 04/2006 afaste tal possibilidade, o fato é que o edital traz previsão expressa nesse sentido, a qual vincula a administração e prevalece sobre a Instrução Normativa, razão pela qual descabe o argumento do DNIT de que o edital apenas facultava o requerimento.

8. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. 3º, 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 24555 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 31-03-2006 PP-00014 EMENT VOL-02227-01 PP-00185.)

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL. LITISPENDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007. CARÁTER VINCULANTE. ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

.............................................................................................................................

4. Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas regras deverá ser reprimido. Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas.

Caso assim entenda, deverá refazer o edital, com o reinício do procedimento licitatório, jamais ignorá-las.

...............................................................................................................................

16. Segurança concedida para anular o Despacho do Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional que homologou o Parecer CONJUR 1.255/2007 e o Parecer da Comissão Especial de Licitação que deu provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A., reconhecendo-se o direito líquido e certo das demandantes, em consórcio, de participarem da próxima fase do certame.

(MS 13.005/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2007, DJe 17/11/2008)

9. Contudo, o subitem B.2.4 do Anexo II do edital previu uma taxa de despesas fiscais de até 21,23%, devendo tal percentual ser recalculado de acordo com o custo efetivo suportado pela contratada, até o limite de 21,23%, incidindo a partir da edição da Instrução de Serviço nº 04/2006, conforme pleito alternativo na inicial, e 2.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de apelação e julgo procedente o pedido alternativo, consoante item 9 supra.

Condeno o DNIT a ressarcir as custas adiantadas, isenta das remanescentes. Os honorários advocatícios a favor da autora que serão suportados pelo réu, serão arbitrados na fase de liquidação, consoante os limites dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015, conforme previsão no inciso II do § 4º do mesmo dispositivo legal.

É como voto.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Relator

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