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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Documentos anexos

Relatório e VotoTRF-1_REOMS_00038105120114014100_4b362.doc
EmentaTRF-1_REOMS_00038105120114014100_75a80.doc
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Relatório e Voto

(3ß5<1>1Y0)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

REEXAME NECESSÁRIO N. XXXXX-51.2011.4.01.4100/RO (d)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

REEXAME NECESSÁRIO N. XXXXX-51.2011.4.01.4100/RO (d)

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Juiz Federal CÉSAR JATAHY FONSECA (Relator Convocado):

Trata-se de remessa oficial de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, que concedeu a segurança vindicada por Delta Construções S/A, ratificando decisão liminar que determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de exigir da impetrante a exibição de Declaração de Elaboração Independente de Proposta, prevista no item 13.1.1 do Edital nº 0007/11-22-MT/DNIT-RO/AC (Proc.n º 50622.000900/2010-98), reputando-a habilitada, ficando permitida sua participação nas demais fases do procedimento licitatório, por consequência (fls. 209/216).

2. Consignou o d. magistrado de primeiro grau que a exigência questionada pela impetrante, que não se relaciona à qualificação técnica ou econômica da empresa, não vem listada no rol taxativo de documentos exigíveis na fase de licitação, referidos nos arts. 27 a 32 da Lei nº 8.666/93, que se limita a exigir dos interessados documentação de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF. Ressaltou, ao final, que a decisão da comissão de licitação, que promoveu o julgamento do recurso interposto pela impetrante, não é válida, vez que proferida sem que tivesse atribuição para tanto, própria do Superintendente do DNIT (autoridade hierárquica superior).

3. Sem recurso voluntário, subiram os autos a esta Corte por força do reexame necessário.

4. Em parecer, fls. 242/245, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento da remessa oficial.

É o relatório.

Juiz Federal CÉSAR JATAHY FONSECA

Relator Convocado

V O T O

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. FASE DE HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTO NÃO PREVISTO EM LEI. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. SENTENÇA MANTIDA.

I – O art. 27 da Lei de Licitações possui rol taxativo quanto aos documentos para habilitação, exigindo a apresentação de documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e, por fim, cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Os arts. 28 a 32, por seu turno, dispõem acerca da forma de comprovação das qualificações e regularidades previstas nos incisos do artigo citado, em nada se relacionando, pois, ao conteúdo da proposta, fase que é posterior. Dessa forma, ilegal a exigência de apresentação, na fase de habilitação, do documento individualizado no subitem 13.1.1 do Edital do certame (Declaração de Elaboração Independente de Proposta, cujo conteúdo relaciona-se à afirmação, pelo licitante, de que a proposta apresentada não foi informada, discutida ou comunicada com qualquer outro participante em potencial), razão pela qual correta a sentença que concedeu a segurança.

II – A sentença deve ser mantida, outrossim, na parte em que também reconheceu a nulidade do ato de julgamento de recurso administrativo por quem não detinha atribuição para tanto. Isso porque os documentos juntados aos autos comprovam que o julgamento do recurso administrativo foi realizado pela Comissão de Licitação, e não pela autoridade hierarquicamente superior, em desconformidade com o que determina o § 4º do art. 109 da Lei nº 8.666/93.

III – Remessa oficial a que se nega provimento.

O Exmo. Sr. Juiz Federal CÉSAR JATAHY FONSECA (Relator Convocado):

Sem reparos a r. sentença.

2. A impetrante fora declarada inabilitada no certame em razão da não apresentação, na fase de habilitação, de Declaração de Elaboração Independente de Proposta, cuja entrega foi prevista no subitem 13.1.1 do Edital, fl. 65.

3. O conteúdo da citada declaração consta à fl. 111, relacionando-se à afirmação, pelo licitante, de que a proposta para participação do certame, em resumo, não foi informada, discutida ou comunicada com qualquer outro participante em potencial.

4. O que se verifica, pois, é que a supracitada declaração tem relação com o conteúdo da proposta, fase distinta e posterior à da habilitação dos licitantes, que, por seu turno, é regulada pelos arts. 27 a 32 da Lei nº 8.666/93.

5. O art. 27 da Lei de Licitações possui rol taxativo quanto aos documentos para habilitação, in verbis:

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;  

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

6. Os arts. 28 a 32, por seu turno, dispõem acerca da forma de comprovação das qualificações e regularidades previstas nos incisos do artigo supracitado, em nada se relacionando, pois, ao conteúdo da proposta, fase que, repita-se, é posterior.

7. Dessa forma, ilegal a exigência de apresentação, na fase de habilitação, do documento individualizado no subitem 13.1.1 do Edital do certame, razão pela qual correta a sentença que concedeu a segurança.

8. No mesmo sentido, o seguinte precedente:

LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ASSISTÊNCIA. NÃO CABIMENTO. DIREITO MATERIAL. RISCO DE PERECIMENTO. PRESTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. PREDOMINÂNCIA. LIMINAR SATISFATIVA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO. AFASTAMENTO. DECLARAÇÃO DE ELABORAÇÃO INDEPENDENTE DE PROPOSTA. EXIGÊNCIA PARA HABILITAÇÃO. REQUISITO TÍPICO DAS PROPOSTAS. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. ILEGALIDADE. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO. PERIGO DA DEMORA. LIMINAR. DEFERIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. 1. A pretensão de licitante de reverter sua inabilitação não interfere na esfera jurídica de licitante declarada habilitada. Poder-se-ia cogitar de interesse econômico, porquanto, quanto menos licitantes habilitados, maiores as possibilidades de vitória daquele que permanece no certame. Todavia, interesse meramente econômico (em perspectiva, diga-se) não dá ensejo a assistência. 2. Na Lei n. 12.016/2009 não há previsão de assistência simples. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, predomina que não é cabível tal modalidade de intervenção de terceiro no mandado de segurança. 3. Pedido de intervenção (assistência litisconsorcial ou simples) de terceiro indeferido. 4. Na Lei n. 12.016/2009 não há vedação ao deferimento de liminar pelo fato de ser satisfativa. Há situações em que a tutela jurisdicional, ainda que liminar, esgota a pretensão. 5. Se há risco de perecimento do direito material e, consequentemente, de imprestabilidade da tutela judicial, a liminar, mesmo que satisfativa, deve ser deferida, porquanto sua finalidade é evitar "a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida". 6. Omissão em apresentar "declaração de elaboração independente de proposta" não está entre os impedimentos a participação em processo de licitação, conforme disciplina a Lei n. 8.666/93, art. 9º. 7. No rol de documentos exigidos como prova para habilitação jurídica - Lei n. 8.666/93, art. 28 -, que abalizada doutrina considera taxativo, também não se encontra "declaração de elaboração independente de proposta". 8. A documentação jurídica destina-se a "comprovar que a licitante encontra-se regularmente constituída, podendo, assim, desempenhar suas atividades, com a garantia de validade jurídica dos atos praticados, dentre eles o poder de contratar. Ou seja, em outras palavras, a empresa deve existir juridicamente" (ALEXANDRE CAIRO). 9. A "declaração de elaboração independente de proposta" refere-se à proposta e teria substrato na Lei n. 8.666/93, art. 44, § 2º, em que é vedada a consideração de "preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes". 10. A declaração funcionaria como pressuposto de admissibilidade da proposta, ou seja, a proposta somente será apreciada ou validada se acompanhada de declaração de que fora elaborada de forma independente, ou seja, livre de combinação entre os licitantes. 11. Não há fundamento para que o licitante seja inabilitado por defeito da proposta. As fases de habilitação e de julgamento das propostas são distintas. A inabilitação obsta a consideração da proposta (Lei n. 8.666/93, art. 43, incisos II, III, IV, e V). A licitação obedece a um sistema de preclusões, de modo que não há cogitar de inversão das fases, sob pena de ofensa à lógica de que somente se chega à desclassificação da proposta se a proponente fora, antes, habilitada. 12. Exigência de declaração de que a proposta foi elaborada de forma independente, já para o início do certame, adequar-se-ia ao pregão, especialmente na modalidade eletrônica (v.g. Pregão Eletrônico AA n. 14/2011-BNDES). Isto porque, no pregão, há inversão das fases de habilitação e de julgamento, justificada pela celeridade que se pretendeu conferir com essa modalidade. Somente a licitante vencedora é que tem, encerrada a sessão, sua qualificação jurídica aferida (Lei n. 10.520/2002, art. 4º, inciso XII). 13. A "declaração de elaboração independente de proposta" prestar-se-ia a conferir maior densidade ao preceito do art. 44, § 2º, da Lei n. 8.666/93. Mas, se admissível a exigência, o documento somente poderá ser exigido para a validade da proposta. 14. A impropriedade da disposição do edital que culminou com a inabilitação da impetrante/agravante, por si só, justifica o deferimento liminar da segurança. 15. Além de tudo, a impetrante/agravante, conquanto convicta de que indevida a apresentação do documento - porque inexigível à qualificação jurídica -, firmou a declaração, com efeito retroativo. 16. Relevantes os fundamentos da impetração e evidente o risco de ineficácia do provimento se deferido somente a final, é caso de deferimento de liminar. Reforma, pois, da decisão agravada, com efeito ativo, para que se proceda à habilitação da impetrante/agravante. 17. Agravo de instrumento provido.

(AGMS XXXXX-47.2010.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 01/07/2011 PAG 150.)

9. A sentença deve ser mantida, outrossim, na parte em que também reconheceu a nulidade do ato de julgamento de recurso administrativo por quem não detinha atribuição para tanto. Com efeito, o documento de fls. 153/156 comprova que o julgamento do recurso administrativo foi realizado pela Comissão de Licitação, em desconformidade com o que determina o § 4º do art. 109 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

§ 4o  O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir , devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

10. Destaco da r. sentença, ademais, o seguinte trecho, que adoto em complementação como razões de decidir (fl. 215):

(...).

Quanto à competência legal para julgamento do recurso administrativo, oportuno mencionar que à fl. 180 a comissão de licitação sustenta que apenas teria fornecido subsídios ao Superintendente do DNIT para decidir, conforme Termo Decisório que anexa (fl. 182), todavia se percebe que o aviso de indeferimento do recurso administrativo encontra-se datado de 04/04/2011 (fl. 157), sendo publicado no Diário Oficial da União em 05/04/2011 (fl. 158), e mencionado Termo Decisório assinado pelo Superintendente Regional do DNIT-RO/AC encontra-se datado de 07/04/2011 (fl. 182), data posterior a publicação.

Neste cenário, entendo que a decisão proferida na seara administrativa que negou provimento ao Recurso Administrativo impetrado pela empresa DELTA CONSTRUÇÕES S/A, confirmando a inabilitação desta no certame licitatório, objeto do Edital nº 0007/11-22, não está amparada na legislação pertinente, havendo, in casu, violação a direito líquido e certo.

(...).

11. Deve ser mantida, portanto, a sentença.

Pelo exposto, nego provimento à remessa oficial.

É como voto.

Juiz Federal CÉSAR JATAHY FONSECA

Relator Convocado

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/897601320/remessa-ex-officio-em-mandado-de-seguranca-reoms-reoms-38105120114014100/relatorio-e-voto-897601356

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