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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª TURMA SUPLEMENTAR

Publicação

Julgamento

Relator

JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ

Documentos anexos

Relatório e VotoTRF-1_AMS_00053857520024013400_4aec5.doc
EmentaTRF-1_AMS_00053857520024013400_762c4.doc
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Relatório e Voto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO (20GX05Vä)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fls.2/9

Numeração Única: XXXXX20024013400

APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.005388-6/DF Distribuído no TRF em 15/05/2003

Processo na Origem: XXXXX34000053886

RELATOR(A)

:

JUIZ FEDERAL SÍLVIO COIMBRA MOURTHÉ

APELANTE

:

BRASIL TELECOM S/A

ADVOGADO

:

GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTROS(AS)

APELADO

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR

:

LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ (RELATOR CONVOCADO):

1. Trata-se de apelação interposta por BRASIL TELECOM S/A contra sentença proferida pelo juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que denegou a segurança, acolhendo a prescrição. O pedido visa o reconhecimento da impetrante como contribuinte do PIS (PIS/REPIQUE) e não do PASEP, autorizando, por conseqüência, a compensação da diferença entre os valores recolhidos e as parcelas do PIS (na sistemática PIS/REPIQUE), com base nos valores recolhidos a título de PASEP previstos nos Decretos-Leis 2445/88 e 2449/88, considerados inconstitucionais, até março de 1996 (prazo nonagesimal), compensação a ser feita com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 66 da Lei 8383, com incidência de expurgos e sem a limitação dos comandos do art.170 a 170-A do CTN, por não serem aplicáveis ao caso.

2. Em suas razões recursais, a apelante sustentou às fls. 217/249, em síntese, que nunca foi contribuinte do PASEP, pois está comprovado devidamente nos autos que não poderia ser considerada uma empresa paraestatal, em virtude de sua constituição não ter sido efetuada por lei, e que, por isso, sempre foi contribuinte do PIS, na forma da Lei Complementar 07/70, e não do PASEP, pleiteando assim a compensação dos valores indevidamente pagos a título de PASEP com aqueles efetivamente devidos a título de PIS-REPIQUE. Que apesar de ser uma empresa subsidiária da TELEBRÁS S/A, sempre possuiu a mesma natureza das demais empresas prestadoras de serviços do setor privado, sendo necessária lei específica para que fosse considerada sociedade de economia mista e que de acordo com o entendimento da Consultoria Geral da República, a apelante é contribuinte do PIS.

3. Contra-razões da Fazenda Nacional às fls. 257/270.

4. Parecer ministerial às fls. 277/285 opinando pelo não provimento do recurso.

Este é o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ (RELATOR CONVOCADO):

1. Trata-se de apelação interposta por BRASIL TELECOM S/A contra sentença proferida pelo juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que denegou a segurança, acolhendo a prescrição. O pedido visa o reconhecimento da impetrante como contribuinte do PIS (PIS/REPIQUE) e não do PASEP, autorizando, por conseqüência, a compensação da diferença entre os valores recolhidos e as parcelas do PIS (na sistemática PIS/REPIQUE), com base nos valores recolhidos a título de PASEP previstos nos Decretos-Leis 2445/88 e 2449/88, considerados inconstitucionais, até março de 1996 (prazo nonagesimal), compensação a ser feita com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 66 da Lei 8383, com incidência de expurgos e sem a limitação dos comandos do art.170 a 170-A do CTN, por não serem aplicáveis ao caso.

2. O objeto da argumentação trazida neste Mandado de Segurança visa ao direito de não pagar o PASEP, por entender a empresa impetrante que, à época dos recolhimentos efetuados (com base nos Decretos Leis n.2445/88 e 2449/88, declarados inconstitucionais e objeto da Resolução 49/95), por não ser uma empresa paraestatal, deveria recolher os valores conforme a sistemática de recolhimento do PIS/REPIQUE.

3. No pedido (item 103) de fl. 36, fica claro que a Impetrante requereu que fosse concedida a segurança definitiva, no sentido de eximir a impetrante de sofrer sanções por parte do Impetrado, por proceder a compensação dos seus créditos por pagamento indevidos de PASEP com base nos decretos leis 2445/88 e 2449/88 até março de 1996.

4. Como os valores que recolheu a título de PASEP, ainda que esta decisão entenda que á época era contribuinte do PASEP, foram declarados inconstitucionais pelo STF, uma vez que foram com base nos Decretos-Lei 2445/89 e 2449/89 (razão da Resolução 49/95 do Senado Federal), a presente apreciação envolverá se teria direito a compensar o valor pago a maior a título de PASEP, utilizando como valor devido à época a sistemática do recolhimento PIS/REPIQUE ou, o direito de compensar os valores pagos a maior utilizando como valor devido à época o próprio PASEP regulado por norma complementar.

5. Quanto à questão de não ser contribuinte do PASEP, trata-se de questão que já foi objeto de decisão por parte deste Tribunal, conforme julgado assim ementado:

“Ementa:

TRIBUTÁRIO. SUBSIDIÁRIA DA TELEBRÁS. EXIGIBILIDADE DO PASEP. QUALIFICAÇÃO COMO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESNECESSIDADE. DECRETO-LEI 2.052/83.

1. A qualificação das subsidiárias da Telebrás como contribuinte participante do PASEP advém do Decreto-Lei 2.052/83, que dispõe, em seu art. 14, IV, que são participantes contribuintes do PASEP (...) as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

2. Embora o Decreto-Lei 74.379, de 08/08/74 preveja que as subsidiárias da Telebrás poderão ser enquadradas como sociedade de economia mista, não há necessidade dessa transformação para que ela seja contribuinte do PASEP, uma vez que esse dever jurídico decorre da própria qualidade de empresa subsidiária da Telebrás, nos termos do art. art. 14, IV, do Decreto-Lei 2.052/83.

3. Precedente: AMS 1999.35.00.016337-2/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Rel. Acor. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ de 17/09/2004, p. 103).

4. Apelação a que se nega provimento” (AMS 2000.41.00.002016-4/RO, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandão (conv.), 8ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 06.11.09, pág. 477).

6. Transcrevo, a seguir, o respectivo voto, que adoto como fundamentação, em razão da sua aplicabilidade à controvérsia em exame. Confira-se:

“O ponto central da questão resume-se na verificação da sujeição da apelante às contribuições ao PASEP e, caso seja reconhecido que ela deve contribuir ao PIS, a declaração de possibilidade de compensação dos valores recolhidos a maior.

DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO PASEP

A apelante defende não ser contribuinte do PASEP por não ser sociedade de economia mista nem ter essa natureza, tendo em vista que o fato de ser subsidiária da Telebrás não lhe confere a natureza jurídica daquela.

O art. 3º da Lei Complementar 08/70 inclui no rol dos contribuintes para o PASEP as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios.

Contudo, embora a apelante não esteja diretamente incluída como contribuinte do PASEP pela Lei Complementar 08/70, é empresa subsidiária da Telebrás na prestação de serviço de telecomunicações.

É certo que o Decreto-Lei 74.379, de 08/08/74 prevê que as subsidiárias da Telebrás podem ser enquadradas como sociedade de economia mista. Contudo, embora esse enquadramento as torne necessariamente contribuintes do PASEP, o inverso não é verdadeiro. A transformação da subsidiária em sociedade de economia mista traz inúmeras conseqüências à empresa assim enquadrada, sendo a qualidade de contribuinte apenas um deles.

A qualificação das subsidiárias da Telebrás como contribuinte participante do PASEP advém de outro ato normativo, o Decreto-Lei 2.052/83, que dispõe, em seu art. 14, IV, que são participantes contribuintes do PASEP (...) as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

A expressa disposição legal dispensa discussões sobre a natureza jurídica da empresa controlada, bastando, para que seja participante contribuinte do PASEP, sua qualificação como subsidiária de sociedade de economia mista, situação em que se encontra a apelante.

A jurisprudência tem reconhecido que as empresas subsidiárias da Telebrás devem contribuir para o PASEP, nos termos do Decreto-Lei 2.052/83, conforme se vê do seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO - EMPRESA DE TELEFONIA SUBSIDIÁRIA DA TELEBRAS ALEGANDO SER CONTRIBUINTE DO PIS E NÃO DO PASEP: COMPENSAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE OS RECOLHIMENTOS FEITOS COM TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - DL Nº 2.052/83 - APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A impetrante, quando da sua fundação, tinha por razão social COMPANHIIA DE TELECOMUNICAÇÕES DE GOIÁS - CETELGO, empresa de economia mista, criada por escritura pública datada de 22 AGO de 1968, possuindo como sócios o Governo do Estado de Goiás, O Banco do Estado de Goiás, a Caixa Econômica do Estado de Goiás, o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado de Goiás e a Companhia de Seguros do Estado de Goiás. Passou a denominar-se TELECOMUNICAÇÕES DE GOIÁS S/A - TELEGOIÁS, já como companhia fechada controlada pela Telecomunicações Brasileiras S/A- TELEBRAS.

2. Sendo a impetrante sociedade anônima de capital fechado controlada pela TELEBRÁS, da qual era subsidiária, era contribuinte do PASEP, nos precisos termos do Dl nº 2.052/83, que, nos exatos moldes do art. 3º da LC nº 08/70, apenas explicitou com maior precisão os contribuintes da exação, não padecendo, por isso, de qualquer inconstitucionalidade.

3. Correta a contribuição ao PASEP, não há falar em compensação da diferença entre os valores pagos a tal título e os valores que se alegam devidos ao PIS.

4. Apelação não provida.

5. Autos recebidos em Gabinete aos 24/08/2004 para lavratura do acórdão. Peças liberadas aos 25/08/2004 para publicação do acórdão.” (AMS 1999.35.00.016337-2/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Rel. Acor. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ de 17/09/2004, p.103)

“Dessa forma, não há necessidade de transformação da subsidiária em sociedade de economia mista para que ela seja contribuinte do PASEP, uma vez que esse dever jurídico decorre da própria qualidade de empresa subsidiária da Telebrás, nos termos do art. art. 14, IV, do Decreto-Lei 2.052/83.

Reconhecida a exigibilidade do PASEP, fica prejudicada a análise dos demais pontos do apelo, os quais estão todos vinculados à exigibilidade do PIS.”

7. A questão também já foi objeto de apreciação pelo STJ ( REsp XXXXX, Min. Luiz Fu, DJ 26/10/2006 ) :

“ Cinge-se a presente controvérsia em saber se a TELECOMUNICAÇÕES DE SANTA CATARINA - TELESC, ora recorrente, faz jus, em razão de sua natureza jurídica, à restituição de valores que considera indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, no período compreendido entre abril de 1996 e março de 1999, ou seja, anteriormente à sua privatização.

Em sua exordial, fundou-se a ora recorrente, em síntese, no argumento de que, na época, por se tratar de empresa prestadora de serviços de telecomunicações subsidiária da TELEBRÁS S/A, seria contribuinte do Programa de Integração Social - PIS, e não do PASEP, razão pela qual haveria de ser restituída do valor correspondente a diferença entre o que recolhera a título de PASEP e que deveria ter recolhido a título de PIS, nos termos da LC n.º 07/70.

Destarte, duas eram as questões essenciais postas na presente demanda à apreciação do Judiciário. A primeira relativa à discussão sobre a natureza jurídica da TELESC, imprescindível a concluir se a mesma era realmente contribuinte do PASEP, ou se deveria ser considerada, como pretende, contribuinte do PIS, e a segunda, referente à ilegalidade ou inconstitucionalidade das alterações promovidas na contribuição ao PIS pela MP n.º 1.212/95 e suas reedições, bem como pelas Leis n.ºs 9.715/98 e 9.718/98.

Evidente que uma vez fixado o entendimento pelo acerto da vinculação da autora ao PASEP, prejudicada restaria a apreciação da questão atinente às alterações introduzidas na contribuição ao PIS por força da MP n.º 1.212/95, de suas reedições, e das Leis n.ºs 9.715/98 e 9.718/98.

Isto posto, tenho que não merece reparos o v. acórdão ora hostilizado. Isto porque, na época dos questionados recolhimentos, a recorrente possuía natureza de sociedade de economia mista federal, revelando-se, assim, contribuinte do PASEP.”

8. Superada a questão acerca da impetrante ser contribuinte do PASEP, nos expressos termos do artigo 3º da Lei Complementar n. 08/70, adentro no pedido de compensação em relação aos valores pagos a maior durante a vigência dos referidos Decretos-Lei que ensejaram a Resolução 49/95.

9. O STF, julgando o RE nº 148.754-2/RJ, em sessão plenária de 24 JUN 1993, declarou inconstitucionais os Decretos-leis nºs. 2.445/88 e 2.449/88, em acórdão (Rel. Min. FRANCISCO REZEK), publicado no DJ 04 MAR 1994, p. 3.290, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449 DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE.

I- Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº 8/77 (RTJ 120/1190).

II- Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969).

III- Inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS.”

10. No caso concreto, devem ser aplicados aos recolhimentos do PASEP a LC nº 08/70, vigente durante o período reclamado, e devolvidos os eventuais excessos, até o prazo nonagesimal da Medida Provisória 1212/95 (decurso do prazo nonagesimal de outubro de 1995 a fevereiro de 1996).

11. A base de cálculo do PASEP é composta pelas receitas e das transferências apuradas no sexto mês anterior ao fato gerador (art. 14 do Decreto nº 71.618, de 26 DEZ 1972), não incidindo correção monetária sobre ela, nos termos da jurisprudência do STJ, face à inexistência de previsão legal.

“Art. 14. A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no 6º (sexto) mês imediatamente anterior”.

12. Uma vez reconhecido o direito à compensação, cabe destacar que tanto e. Superior Tribunal de Justiça quanto esta Corte Regional (INAMS n. XXXXX35020015150) firmaram entendimento no sentido de que em se tratando de créditos tributários sujeitos à homologação o prazo para repetir o indébito é de 10 (dez) anos, já se encontrando superada a questão do prazo de 05 anos desde a Resolução 49/95. Começa a fluir do fato gerador e depois expirado o prazo de cinco anos, é acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Frise-se que tal entendimento vale apenas para pagamentos ocorridos antes do advento Lei Complementar n. 118/05. O prazo será, portanto de dez anos. Neste sentido o melhor da jurisprudência, senão veja-se:

“Ementa:

TRIBUTÁRIO. PIS. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DECRETOS-LEI N. 2.445/88 E 2.449/88. VALORES RECOLHIDOS APÓS A PUBLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO N. 49/95 DO SENADO FEDERAL. POSSIBILIDADE (ART. 165, INC. I, DO CTN). APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PARA COMPENSAÇÃO ENTRE TRIBUTOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. CONTAGEM DA DATA DO FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS DE MORA. UM POR CENTO DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO E, A PARTIR DE 1º.1.1996, SOMENTE TAXA SELIC.

1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide.

2. A jurisprudência desta Corte vem admitindo a compensação das parcelas pagas a título de PIS, posto que inconstitucional sua cobrança com base nos Decretos-lei n. 2.445/88 e 2.449/88. Evidente, portanto, que ocorrendo o recolhimento à luz da sistemática eivada de inconstitucionalidade, mesmo após o advento da Resolução n. 49/95 do Senado Federal, que suspendeu a execução das referidas normas, a partir de outubro de 1995, é devida a repetição do indébito ao contribuinte, nos termos do art. 165, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN).

3. A legislação aplicável à compensação tributária é questão pacificada no âmbito desta Corte desde o julgamento do REsp n. 720.966/ES, de relatoria da Min. Eliana Calmon, afetado à Primeira Seção pela Segunda Turma.

4. No caso dos autos, a demanda foi intentada quando ainda não estava vigente a Lei n. 10.637 de 30 de dezembro de 2002 (que deu nova redação ao art. 74 da Lei n. 9.430/96), impossibilitando, assim, a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sem o devido requerimento administrativo junto a este órgão. Por não existir no acórdão recorrido qualquer menção à existência do referido requerimento, só é possível reconhecer o direito à compensação do PIS indevidamente pago com as parcelas vincendas do próprio tributo.

5. Consolidado no âmbito desta Corte que, no caso do PIS, tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo STF, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Precedente: REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08.

6. "A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN - de 1964 a fev/86; OTN - de mar/86 a jan/89; BTN - de mar/89 a mar/90; IPC - de mar/90 a fev/91; INPC - de mar/91 a nov/91; IPCA - dez/91; UFIR - de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica-se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real." (REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008).

7. Sobre os valores recolhidos indevidamente, devem ser aplicados os índices relativos aos expurgos inflacionários acima indicados, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado da decisão até 1°.1.1996. A partir desta data, incide somente a Taxa Selic, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. Precedentes.

8. Recurso especial parcialmente provido “ (REsp n. XXXXX/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010).

“Ementa:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEGUNDA PARTE do ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO NORMATIVA. IRRETROATIVIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E DA GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA.

1. O art. 3º da Lei Complementar 118/2005 não tem natureza interpretativa, pois inova no plano normativo quando elege uma interpretação possível do inciso I do art. 168 do CTN e assim afasta aquela outra interpretação dada pelo e. STJ, tribunal que tem a função constitucional de uniformizar o entendimento da legislação infraconstitucional.

2. A segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005, ao determinar a aplicação retroativa do art. 3º da mesma lei, viola o princípio da autonomia e independência dos poderes e o princípio da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

3. "Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos Embargos de Divergência em REsp 644.736-PE, DJ de 27/08/2007).

4. Argüição de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", contida no art. 4º da Lei Complementar 118/2005 declarada” (INAMS n. XXXXX35020015150, Rel. Des. Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Corte Especial do e. T.R.F da 1ª Região, e-DJF1 de 17/11/2008, pág. 2)

13. Aliás, a matéria está definitivamente pacificada na medida em que o e. STF, no Recurso Extraordinário n. XXXXX entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição quando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Manifestou-se, ainda pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu art. 3º – norma que, ao interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional, fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

14. In casu, tratando-se de recolhimento de tributos antes da entrada em vigor da LC n. 118/05, tendo sido ajuizada a ação em 06 de março de 2002, as parcelas objeto de restituição anteriores a 06 de março de 1992 foram atingidas pela prescrição. Adoto o entendimento do Magistrado que proferiu a sentença, que hoje integra a 7ª Turma desta Corte, o Desembargador Federal Reynaldo Soares da Fonseca : “A alegação da impetrante no sentido da interrupção da prescrição, em razão de outro mandado de segurança ajuizado, além de ser extremamente questionável, do ponto de vista técnico-jurídico, eis que a citação/notificação feita na pessoa de quem não é parte na lide, não se enquadra, data vênia, na hipótese de citação válida (recorde-se que, segundo a exordial, o MS anterior foi extinto, por ilegitimidade passiva ad causam), os dados interruptivos alegados não restaram comprovados nos autos, sendo incabível, na via eleita, a necessária dilação probatória, quanto ao ponto em questão”.

15. A compensação deverá observar o artigo 66 da Lei 8383/91, uma vez que, em que pese ter sido ajuizada a ação após a Lei 9.430/96, não foi demonstrada a existência de requerimento administrativo de compensação já formulado, compensando-se os créditos apenas com débitos oriundos do PIS, face à privatização da empresa. Como a empresa após ser privatizada, deixou de recolher ao PASEP, passando a recolher ao PIS, sendo estes de mesma espécie, poderá compensar os valores pagos a maior com o PIS, sob pena de ser inviável o direito à compensação. É que, conforme entendimento do Colendo STJ. ( Recurso Especial n. 1.137.738/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010 ), em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime tributário vigente à época do ajuizamento da demanda, ou seja, tendo sido ajuizada a presente ação antes da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, legislação esta que permitiu a compensação com outros tributos, independentemente de pedido junto à Secretaria da Receita Federal, a parte impetrante só poderia compensar o tributo recolhido com outras espécies de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, caso viesse a comprovar que havia feito requerimento neste sentido, junto à SRF, nos termos da Lei 9430, de 27 de dezembro de 1996.

16. Não há nos autos nenhuma informação neste sentido, ou seja, de ter havido pedido administrativo de compensação, devendo ser ressaltado que, nos termos do EREsp XXXXX/MG, o contribuinte poderá proceder à compensação dos créditos via administrativa, em conformidade com normas posteriores (à data do ajuizamento), desde que atendidos os requisitos próprios desta forma de compensação na via administrativa, cuja legislação adveio depois da data do ajuizamento.

17. Conforme julgados desta Corte : "A limitação prevista no art. 89 da Lei n. 8212/91 aplicava-se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3o do art.89 da Lei 8212/91 pela Lei n. 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação..." (AR XXXXX-09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Quarta Seção, e-DJF1 p. 24 de 10/05/2010) “ As limitações do §3º do art.89 da Lei 8212/91 (c/c as Leis 9032/95 e n.9129/95) se restringem às contribuições previdenciárias do INSS” (AC n. 2006.34.00.004554-0, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 de 05/08/2011, pág.149).

18. Cabe salientar, ainda, que ao Judiciário incumbe reconhecer e declarar o eventual direito à compensação, ficando assegurada à autoridade administrativa a fiscalização desse procedimento para efeito de homologação, inclusive com a possibilidade de lançar eventuais diferenças apuradas no encontro de contas, de modo que a autorização judicial para a compensação e sua realização, não extingue, desde logo, o crédito tributário.

19. "A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN - de 1964 a fev/86; OTN - de mar/86 a jan/89; BTN - de mar/89 a mar/90; IPC - de mar/90 a fev/91; INPC - de mar/91 a nov/91; IPCA - dez/91; UFIR - de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica-se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real." (REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008)" (REsp n. XXXXX/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010).

20. No entanto, todos os índices de expurgos acima reconhecidos são anteriores ao período não prescrito, sendo que os índices de expurgos advindos do Plano Real não tem sido objeto de reconhecimento pelo STJ.

21. “Na compensação não há incidência de juros moratórios, consoante jurisprudência da Corte, porque é iniciativa exclusiva do contribuinte, ainda que sujeita à homologação da Administração Tributária” (AC 2001.38.00.035773-8/MG, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 18.12.09, pág. 799).

22. Em decorrência do ingresso da ação ter sido posterior à LC n. 104/2001, a impetrante só poderá efetivar a compensação após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), nos termos do Recursos Especial n. 1.137.738-SP, Relator Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010, uma vez que no acórdão citado, que é representativo de controvérsia (543-C do STJ), a Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, ao acrescentar o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, agregou mais um requisito à compensação tributária, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda.

23. Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora.

É como voto.

SILVIO COIMBRA MOURTHÉ

Relator (Convocado)

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/907933802/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-ams-53857520024013400/relatorio-e-voto-907933820

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