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21 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0021654-58.2012.4.01.0000
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
13/07/2012
Julgamento
4 de Julho de 2012
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA
Documentos anexos
Relatório e VotoTRF-1_AI_00216545820124010000_572b2.doc
EmentaTRF-1_AI_00216545820124010000_58386.doc
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Relatório e Voto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

(EÏ]à1H100)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0021654-58.2012.4.01.0000/DF (d)

Processo Orig.: 0014738-90.2012.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO fls.8/8

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0021654-58.2012.4.01.0000/DF (d)

Processo Orig.: 0014738-90.2012.4.01.3400

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CEQUIPEL INDUSTRIA DE MOVEIS E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS GERAIS LTDA contra decisão do Juízo Federal da 13 Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, proferida em mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Pregoeiro e pela Coordenadora Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde.

A r. decisão agravada indeferiu pedido liminar que visava a suspensão de todo e qualquer ato que fosse praticado no Pregão Eletrônico SRP 09/2012 após a realização do próprio pregão no dia 28.03.2012, às 10:00.

A r. decisão agravada tem o seguinte conteúdo:

Trata-se de mandado de segurança, ajuizado por INDÚSTRIA DE MÓVEIS CEQUIPEL PARANÁ LTDA, no qual requer a impetrante a liminar “para suspender todo e qualquer ato que venha a ser praticado no Pregão Eletrônico SRP nº 09/2012 após à realização do próprio pregão no dia 28.03.2012, às 10:00”.

Alega que o referido certame, do tipo de menor preço por item, objetiva a aquisição de material para a chamada “Rede Cegonha”, programa de saúde do governo federal, como foco no recém-nascido.

No entanto, tendo em vista que para a realização da concorrência, procedeu a Administração à revogação do pregão anterior veiculado pelo Edital/SRP nº 10/2011, com igual objetivo, mas na modalidade preço global, devidamente homologado e adjudicado em favor da impetrante, insurge-se contra a realização do novo certame, ao argumento de que não forma respeitados o contraditório nem a ampla defesa, quando da decisão revocatória, em desconformidade com a pacífica jurisprudência.

Aduz, também, ausentes os requisitos legais para a revogação, contidos no art. 49, da Lei nº. 8.666/93, referentes à existência de fato superveniente, comprovação do fato e fundamentação do ato.

Sustenta não ser suficiente, como justificativa, a indicação, sem provas, de sobrepreço, calçada, unicamente, em despacho da Assessoria Especial de Controle Interno, de “que teria obtido melhores resultados com a utilização do critério menor preço por item”, ou seja, na “genérica justificativa de “possível economicidade.”

Segundo a impetrante, a necessidade de licitação pelo critério do menor preço global encontra o respaldo das áreas técnica jurídica da Saúde da Mulher, ante a possibilidade de novos custos com as compras em separado.

Daí entender evidente o direito líquido e certo, bem como o prejuízo tanto para os interesses da empresa, como para os demais participantes e até a Administração Pública.

É o relatório.

DECIDO.

Como visto, pretende a impetrante sobrestar os atos do Pregão Eletrônico SRP nº 09/2012, ao argumento, em síntese, de que o desfazimento do Pregão SRP nº 10/2011 se deu ao arrepio dos princípios da ampla defesa, do contraditório, da motivação do ato e dos requisitos legais do art. 49, da Lei nº 8.666/93 (fato superveniente e comprovação).

A simples leitura do relato dispensa maiores exames dos autos, na medida em que fundado o inconformismo na extinção do processo licitatório anterior, por questões ligadas aos custos das aquisições, em função da modalidade menor preço global escolhida, substituída pelo critério atual, do menor preço por item, menos oneroso ao Erário.

A matéria, como a própria impetrante observa, depende de provas ou, no mínimo, da formação do contraditório pleno, para a convicção do Juízo.

Com efeito alega a impetrante que o “custo que se pretende reduzir seria a substituído por outro, que nem mesmo foi mensurado, sem contar o fato de que a logística de cada uma das empresas que eventualmente pudessem ser contratadas não seria a mesma, podendo comprometer a finalidade do certame.” (fl. 12).

Mais adiante declara não haver “qualquer indicação de fundamento do porque o sobrepreço pode ter sido causado; não há qualquer fundamento que indique porque a Administração Pública entende que a adoção do preço por item teria sido mais econômica do que a por preço global. Tanto não há qualquer fundamento que é difícil para o Impetrante sua defesa” (fl. 18).

Finalmente, entende necessário “que se demonstre o sobrepreço para que se tome medida tão drástica quanto a revogação do pregão completo e acabado.” (fl.19)

Logo, se a falta de motivação da decisão revogadora, diz respeito à prova da redução dos custos, demonstração do sobrepreço e menstruação dos valores envolvidos, cuja ausência impede a competente defesa da impetrante, igualmente obstado o pronunciamento judicial, visto o fumus da necessidade de dilação probatória.

ISSO POSTO, indefiro a liminar.

Inconformada com a decisão monocrática, a agravante alega o seguinte, em suas razões recursais:

1. dentre todas as participantes da licitação, apresentou o menor preço global para a contratação;

2. foi vencedora na licitação, tendo o procedimento licitatório sido devidamente homologado e adjudicado em seu favor;

3. o Ministério da Saúde revogou o procedimento licitatório,sem que lhe fosse conferida oportunidade para prévia manifestação, violando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e que, por essa razão, o ato administrativo impugnado é nulo;

4. a decisão do Ministério da Saúde não foi adequadamente fundamentada e motivada, restando ausentes os requisitos legais para a revogação do Pregação eletrônico.

Em contra minuta ao agravo a União argüiu preliminar de inadequação da via eleita porque a matéria demanda ampla dilação probatória.

No mérito afirma que;

1. o Pregação Eletrônico SRP 10/2011, cujo objeto era a aquisição de kits gestante/bebê (produtos destinados a viabilização da implantação da estratégia Rede Cegonha), foi suspenso antes da assinatura da ata de registro de preços, tendo em vista o deferimento de medida cautelar pelo Juízo Federal da 3 Vara ;

2. durante o tempo em que o pregão estava suspenso, verificou-se que o critério de julgamento pelo menor preço global adotado no certame, em detrimento do critério pelo menor preço por item, poderia ocasionar prejuízo ao Erário devido à elevação do valor final da licitação, sistemática que ocasionaria um sobrepreço da ordem de R$ 910.000,00 (novecentos e dez mil reais);

3. observou a faculdade prevista no artigo 7 do Decreto 3.931/01 segundo o qual a existência de preços registrados não obriga a Administração;

4. a Coordenação-Geral de Material e Patrimônio do Ministério da Saúde destaca, no Despacho 413/2012-DIPLI/CGMAP, que houve uma economia de mais de 17% entre o Pregão 10/2011 e o Pregão 09/2012 ( procedimento licitatório cuja realização foi autorizada após a revogação do Pregão Eletrônico SRP 10/2011), haja vista que a diferença de R2,32 obtida entre os preços do “kit” (bolsa e trocador), resultou uma economia aos cofres públicos da ordem de R$ 2,32 milhões de reais.

É o relatório.

VOTO

Narrou a empresa agravante os seguintes fatos relevantes que esclarecem o cenário da controvérsia posta em juízo:

A “Rede Cegonha” faz parte de um dos maiores programas de saúde do Governo Dilma Russef, tendo como finalidade criar uma “rede de cuidados que visa assegurar à mulher o direito ao planejamento reprodutivo e à atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério, bem como à criança o direito ao nascimento seguro e ao crescimento e ao desenvolvimento saudáveis”.

Dentre as medidas previstas no referido programa de governo a “Rede Cegonha” também visa fornecer às mães o chamado “Kit Cegonha”, composto por uma bolsa para transporte dos itens de primeira necessidade do recém-nascido, como produtos de higiene, mamadeiras e vestuários, e por um trocador.

Inicialmente a estratégia do governo era a aquisição de 1.000.000 (hum milhão) de “Kits Cegonha” pelo Ministério da Saúde para a devida distribuição.

Diante disso, foi publicado o Edital do Prega Eletrônico SRP n.º 10/2011, do tipo menor preço global, com realização prevista para o dia 23.08.2011, às 10:00 horas, horário de Brasília.

O objeto do certame foi descrito no item 1.1 do edital:

“Registro de preços para eventual contratação de empresa especializada para fornecimento e distribuição de 1.000.000 (hum milhão) de kits, cada um composto por 1 bolsa gestante e bebê e 1 (um) trocador, para atender à estratégia da “Rede Cegonha” conforme especificações contidas no Termo de Referência, Anexo I deste Edital.”

O critério de julgamento da licitação era o de menor preço global, previsto no item 9.1.2 do edital:

“O critério de julgamento será o menor preço UNITÁRIO GLOBAL do GRUPO, observadas as exigências contidas neste Edital e seus Anexos quanto às especificações do objeto.”

Dentre todas as participantes da licitação, a Impetrante ofertou a melhor proposta, tendo apresentado o menor preço global para a contratação com o poder público.

Importante destacar que o preço estimativo da aquisição era de R$ 34.500.000,00 (trinta e quatro milhões e quinhentos mil reais), vencendo a Impetrante o certame com a oferta de, apenas, R$ 13.500.000,00 (treze milhões de reai), ou seja, 39% do valor estimado.

Em razão disso, a impetrante sagrou-se vencedora da licitação procedimento que foi devidamente homologado e adjudicado em favor da parte.

Todavia, surpreendentemente, o procedimento licitatório foi revogado pelo Ministério da Saúde, sem que fosse conferida à Impetrante oportunidade para prévia manifestação, em clara afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, conforme jurisprudência já pacificada nos Tribunais.

Ademais, referida decisão administrativa sequer foi adequadamente fundamentada, vez que não forma consignados os exatos motivos que levaram à revogação do certame, limitando-se à genérica justificativa de “possível economicidade”.

Diante da revogação da licitação acima mencionada e considerando o interesse do Ministério da Saúde em dar continuidade à implementação da “Rede Cegonha”, foi publicado novo edital, o do Pregão Eletrônico SRP n.º 09/2012, do tipo menor preço por item, com realização prevista para o dia 28.03.2012, às 10:00 horas, horário de Brasília.

O objeto do certame foi descrito no item 1.1 do edital:

“Registro de preços para eventual contratação de empresa especializada para fornecimento e distribuição de 1.500.000 (hum milhão e quinhentos mil) kits, cada um composto por 01 bolsa gestante e bebê e 01 (um) trocador, para atender à estratégia da “Rede Cegonha” conforme especificações contidas na Termo de Referência, Anexo I deste Edital.”

O critério de julgamento da licitação era o de menor preço por item, previsto no item 9.1.1 do edital:

“O lance deverá ser ofertado pelo valor menor preço do item.”

Note-se que houve significativa alteração no edital, notadamente, ante o incremento de 50% número de “Kits Cegonha”, objeto do certame e alteração no critério de julgamento, que passou do “menor preço global” ao “menor preço por item”.

Não bastasse, o item n.º 18.1.2. edital do pregão eletrônico n.º 09/2012 estabelece, arbitrariamente, os requisitos mínimos para habitação dos licitantes, nos seguintes termos:

“18.1.2 O(s) atestado (s) ou declaração (ões) de capacidade técnica deve (m) comprovar:

a) O fornecimento de no mínimo 30% (trinta por cento) do quantitativo de BOLSAS solicitados no Termo de Referência, ou seja, 450.000 (quatrocentos e cinqüenta mil) BOLSAS no período de 12 (doze) meses.

b) O fornecimento, a qualquer tempo e qualquer quantidade, de TROCADORES .”

Diante de todas estas situações, a Impetrante apresentou impugnação ao edital do pregão eletrônico n.º 09/2012 no dia 23.03.2012, fundamentando a referida impugnação no fato de que:

a.) o pregão eletrônico n.º 10/2011 foi revogado, em clara ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e

b.) a exigência de comprovação de fornecimento de quantitativo mínimo é ilegal, em evidente desrespeito ao princípio da economicidade do procedimento administrativo e ao princípio da isonomia, uma vez que ao fornecedor das bolsas é exigido quantitativo mínimo, sem que seja exigido qualquer quantitativo ao fornecedor dos trocadores.

A referida impugnação foi julgada improcedente, nos seguintes termos:

“Conforme despacho exarado às fls. 96, do processo nº 25.000.026510/2012-80, da Sra. Coordenadora de Procedimentos Licitatórios e Negócios Jurídicos da Assessoria jurídica do Ministério da saúde ressalta-se que: “Não há, in casu, obrigatoriedade de se oportunizar o contraditório e a ampla defesa, mesmo porque, como visto, foi utilizado o sistema de registro de preços que não obriga a contratação. Além disso, a ata de registro de preços sequer foi assinada. Assim, a orientação de que seja observada o contraditório e ampla defesa é mera recomendação, ficando a cargo do gestor tal decisão.”

(...)

Esclarecemos que a diferença solicitada dos quantitativos relacionadas no item “a” – fornecimento de 30% do quantitativo de bolsas e o item “b” fornecimento, a qualquer hora e a qualquer tempo de TROCADORES – estão sendo exigidos tendo em vista que a confecção das bolsas é um item de fabricação comum e de fácil aquisição e comprovação de fornecimento por empresas do ramo. Item “b” – quanto aos trocadores, é um item incomum de difícil comprovação de confecção, daí a não exigência de quantitativos mínimos para este item.”

Em que pese a irresignação da impetrante em relação à ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como aos princípios da isonomia e da economicidade, as autoridades impetradas mantiveram as ilegalidades anteriormente apontadas, em claro desrespeito ao direito líquido e certo da Impetrante, conforme passa a demonstrar.

Este Tribunal Regional tem adotado o entendimento de que a Administração Pública pode revogar procedimento licitatório conforme assim o determine o interesse público, uma vez facultado aos concorrentes o exercício do direito de defesa e a motivação para a revogação ou anulação.

Por outro lado, constata-se que no caso em exame houve motivação no ato de revogação do procedimento licitatório consubstanciado no primeiro pregão eletrônico para o registro de preços do kit cegonha. O Ministério da Saúde justificou da seguinte forma a decisão que revogou o pregão:

“A revogação está fundada no interesse público, tendo em vista ter o gestor avaliado, com base em despacho da Assessoria Especial de Controle Interno, que teria obtido melhores resultados com a utilização do critério do menor preço por item”. A decisão anteriormente transcrita faz referência à seguinte observação: Conforme evidenciamos a V. Sa. Em reunião do dia 19.01.2012, a homologação do certame pelo menor preço global, ao invés de considerar o menor preço por item, pode ter ocasionado um sobrepreço superior a R$ 850.000,00 (oitocentos e cinqüenta mil reais) se considerado o quantitativo estimado de 1.000.000 (hum milhão) de unidades do kit e os valores que constam da tabela de classificação das propostas por item e por preço global.

A sistemática do registro de preços, prevista na Lei de Licitações, é um mecanismo para o procedimento de compras e contratação de serviços na Administração Pública tem características específicas e confere mais flexibilidade ao processo de compras.

O Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimento para registro formal de preços em caso de contratação futura. O registro é efetuado após a realização de procedimento licitatório nas modalidades concorrência ou pregão, gerando uma ata de registro de preços. A implantação do SRP ocorreu com a instituição de licitação na modalidade pregão. O registro não é licitação para compra imediata, mas para se escolher cotações vencedoras que, no prazo de validade do registro, pode ocorrer ou não contrato de compra ou serviços.

A ata de registro de preços caracteriza-se como um possível futuro contrato de compromisso que a Administração Pública tem com seu provável fornecedor. Ata, todavia, não é contrato. Segundo o artigo 62 da Lei de Licitações, ata de registro de preços pode ser representada por outra forma de documento: cartas-contrato, notas de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A ata não impõe à Administração obrigatoriedade de compra.

Inexiste significativa distinção no que se refere ao procedimento normal de licitação ou pregão. Porém, após a homologação e a conclusão do resultado, não ocorre a etapa de adjudicação. Ocorre a etapa do registro do preço com a assinatura da respectiva ata.

O contrato é formalizado somente no momento de se fazer a compra.

Conforme dispõe o Decreto 3.931/01:

Art. 10. Homologado o resultado da licitação, o órgão gerenciador, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de fornecedores a serem registrados, convocará os interessados para assinatura da ata de registro de preços que, após cumpridos os requisitos de publicidade, terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.

Art. 11. A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei 8.666/93.

Como já afirmado, não são significativas as distinções entre o procedimento licitatório comum e a fase de licitação do sistema de registro de preços. Em termos de diferença basicamente chama a atenção o fato do sistema de registro de preços não obrigar a aquisição. Também não existe a chamada fase de adjudicação, mas somente o registro, com a elaboração de ata de registro dos preços, após o resultado do certame. Tal ata é o documento assinado pela Administração e os fornecedores onde ficam registrados os preços oferecidos resultantes da Administração com as condições para as contratações futuras.

Certamente é anulável a decisão tomada pela Administração Pública desprovida de fundamentação. A autoridade competente para aprovação do procedimento poderá revogar a licitação por razões de interesse público. No caso em exame, não se pode declarar que não houve motivação na revogação do pregão, tendo em vista que a autoridade competente, no Despacho 530/2012 com base em documentos que deixam ver o interesse público em face de fato superveniente.

O problema concreto reside nos custos das aquisições, em virtude da modalidade menor preço global escolhida, que foi o critério inicialmente adotado, acarretar um resultado mais oneroso para a União do que o critério menor preço por item.

Assim sendo, a Administração observou o princípio da economicidade. Além do que a ata de registro de preços decorrente do pregão eletrônico SRP 10/2011 poderia ser publicada e depois não usado o registro para compras em face da faculdade prevista no artigo 7 do Decreto 3.931/01. A agravada atentou que o pregão eletrônico SRP 10/2011 poderia trazer um prejuízo da ordem de R$ 910.000,00.

No que tange a doutrina e a jurisprudência mencionadas pela empresa agravante sobre a necessidade de dar oportunidade de defesa, a teses dos precedentes mencionados são aplicáveis aos procedimentos da licitação comum.

O caso dos autos cuida apenas de pregão para registro de preço, cuja ata foi sequer assinada, vale dizer, cujo procedimento foi sequer concluído. Conforme já assentou a jurisprudência, a revogação da licitação quando antecedente da homologação e adjudicação é possível e não da ensejo ao contraditório. Depois da homologação e adjudicação há necessidade de contraditório.

No registro de preço não há falar em homologação, adjudicação nem obrigatoriedade de contratação futura. Seria, por conseguinte, uma contradição que a Administração tivesse a faculdade de não contratar e ao mesmo tempo conceder prazo para a impugnação da não contratação. Ou a Administração tem a faculdade de não contratar com base no registro de preços ou não tem essa faculdade. Os motivos foram declarados pela Administração. Daí não há ilegalidade a ser reparada na decisão do MM juízo a quo que indeferiu a liminar.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/910478014/agravo-de-instrumento-ag-ai-216545820124010000/relatorio-e-voto-910478137