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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL (AC): AC 0001947-12.2001.4.01.4100

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 0001947-12.2001.4.01.4100
Órgão Julgador
5ª TURMA SUPLEMENTAR
Publicação
25/01/2013
Julgamento
4 de Dezembro de 2012
Relator
JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO
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Ementa

TRIBUTÁRIO. PASEP. AMPLIAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS POR DECRETO-LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 08/1977. ART. 14, VI DO DECRETO-LEI 2.052/1983. ART. 55, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 (EC 01/1969). PIS. LEGISLAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ARCABOUÇO LEGISLATIVO. OBSERVÂNCIA. LIMITES.

1 - Verifica-se que no julgamento de 28 de março de 2012 da APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.005388-6/DF, também de Brasil Telecom S/A, a Sexta Turma Suplementar deste TRF 1, de relatoria do Juiz Federal Convocado Sílvio Coimbra Mourthé, pronunciou-se no mesmo sentido do Relator, com base, outrossim, no mesmo precedente. Confira-se, no particular: (...) 1. "1. A qualificação das subsidiárias da Telebrás como contribuinte participante do PASEP advém do Decreto - Lei 2.052/83, que dispõe, em seu art. 14, IV, que são participantes contribuintes do PASEP (...) as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
2. Embora o Decreto - Lei 74.379, de 08/08/74 preveja que as subsidiárias da Telebrás poderão ser enquadradas como sociedade de economia mista , não há necessidade dessa transformação para que ela seja contribuinte do PASEP , uma vez que esse dever jurídico decorre da própria qualidade de empresa subsidiária da Telebrás, nos termos do art. art. 14, IV, do Decreto - Lei 2.052/83.
3. Precedente: AMS 1999.35.00.016337-2/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Rel. Acor. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ de 17/09/2004, p. 103)"(AMS n. 2000.41.00.002016-4/RO, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandao (Conv.), 8ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 06/11/09, pág. 477). 2 - Em consulta ao sistema processual deste Tribunal no dia 05 de novembro de 2012, referidos autos encontravam-se para exame de embargos declaratórios interpostos pela parte autora. Com a devida vênia do Relator e dos precedentes citados, tem-se que não subsistem os fundamentos neles deduzidos. É que, quanto aos precedentes que acompanha, com exceção daquela do ano de 2012 (2002.34.00.005388-6/DF), são anteriores ao julgamento do RE 379154, mediante o qual o Supremo Tribunal Federal deixou assentado de forma insofismável que"O art. 14 do Decreto-lei 2.052/1983 ampliou os sujeitos passivos da contribuição para incorporar"quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público"e, portanto, já era inconstitucional nos termos do art. 55, II da Constituição de 1967, tal como emendada em 1969."3 - Referido julgamento foi publicado no DJe 31/03/2011 e, de acordo com consulta ao andamento processual por meio do sistema eletrônico na página do STF, o trânsito em julgado ocorreu em 28/04/2011. A propósito, o teor da ementa: EMENTA : TRIBUTÁRIO. PA S E P. AMPLIAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS POR DECRETO-LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 08/1977. ART. 14, VI DO DECRETO-LEI 2.052/1983. ART. 55, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 (EC 01/1969). 1. Segundo orientação firmada por esta Corte, a Contribuição ao Pasep deixou de ter natureza tributária com a publicação da EC 08/1977. 2. Por não versar sobre matéria tributária, nem sobre direito financeiro, o regramento da contribuição não poderia ser definido ou modificado por decreto-lei. 3. O art. 14 do Decreto-lei 2.052/1983 ampliou os sujeitos passivos da contribuição para incorporar"quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público"e, portanto, já era inconstitucional nos termos do art. 55, II da Constituição de 1967, tal como emendada em 1969. Ressalva de entendimento pessoal feita pelo Ministro Carlos Velloso, relator, acerca da natureza tributária da Contribuição ao PIS e ao Pasep, ainda que sob a regência da EC 08/1977 (RTJ 150/888 e AC 63.656/TFR). Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.
4 - Assim, tendo em conta o teor precedente oriundo do Supremo Tribunal Federal, é de se reconhecer que a impetrante não estava obrigada ao recolhimento do PASEP, mas, sim, ao PIS.
5 - Assim, estipulada inexigibilidade do PASEP perante a impetrante, passa-se ao exame de seu pedido seguinte, que é para reformar a sentença, concedendo-se a segurança para que possa efetuar "os recolhimentos futuros do PIS à alíquota de 5º do IRPJ devido, conforme a Lei Complementar nº 7/70, recepcionada pelo artigo 239 da Carat Magna, ou seja, na forma do PIS-REPIQUE, desconsiderando a medida Provisória 1.212/95 e sua reedições, bem como as Leis Ordinárias nºs 9.715/98 e 9718/98 e posteriores alterações, pela manifesta inconstitucionalidade destas. E como conseqüência, que seja garantido o direito de efetuar a compensação, nos moldes doa artigo 66, da Lei nº 8.383/91, dos valores pagos indevidamente com outros tributos administrados pela SRF, notadamente com o próprio PIS (nos moldes da LC nº 7/70), com a COFINS, a Contribuição Social Sobre o Lucro e o Imposto de Renda, devidamente corrigido pela aplicação da Taxa Selic aos seus créditos, desde cada recolhimento".
6 - Por conseguinte, "reconhecida a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98, deverão ser observadas as seguintes leis: (a) para a Contribuição para o PIS, a LC nº 07/70, a LC nº 17/73, a MP nº 1.212/95, convertida na Lei nº 9.715/98, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 66, de 29/08/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/2002; (b) para a COFINS, a LC nº 70/91, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 135, de 30/10/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003." 7 - Sobre Medida Provisória tratar de matéria tributária. "A jurisprudência do Supremo é pacífica no sentido de que a instituição ou majoração de contribuição social prevista na Constituição pode ser promovida por medida provisória, não se aplicando o artigo 154, inciso I, dela. O Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência no sentido da constitucionalidade de medidas provisórias que disciplinam matéria tributária. Assim, no julgamento do RE 146.733/SP, relator o Sr. Ministro MOREIRA ALVES (RTJ 143/695 e 696), disse S. Exa. que:"Não há razão para que, em face da medida provisória, que nada mais é do que modalidade de Decreto-lei, sem as restrições, quanto a seu objeto, constantes da Emenda Constitucional n. 1/69, que se passe a entender que a mesma vedação ("exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça"), agora também constante do artigo 150, I (também integrante da disciplina do sistema tributário nacional), mudou de sentido, para passar a exigir, nesses casos, lei em sentido formal e não, apenas, em sentido material. Aliás, se se entender que a palavra lei, nos textos que conferem garantia constitucional, é sempre tomada na acepção de lei em sentido formal, ter-se-á que dar a mesma interpretação à reserva legal total inserida, na Constituição, como direito fundamental: 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (art. 5º, II). E, então, o Decreto-lei, na modalidade de medida provisória, passa a ser uma inutilidade, e a expressão 'com força de lei' deixará de significar o que ela, obviamente, significa."Portanto, as medidas provisórias podem veicular matéria tributária, sem que por isso incorram em vício de inconstitucionalidade, de forma que, assim sendo, o prazo nonagesimal conta-se a partir de sua edição. 6 - Apelação da impetrante parcialmente conhecida e improvida, providas a remessa oficial e a apelação da União." (AMS 0008902- 81.2004.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1534 de 21/09/2012). 8 - No concernente à compensação, deve ela obedecer a orientação jurisprudencial, abaixo consignada, expressada no AMS 0005385-75.2002.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.368 de 28/03/2012: (...) 3. Devem ser aplicados aos recolhimentos do PASEP a LC nº 08/70, vigente durante o período reclamado, e devolvidos os eventuais excessos, até o prazo nonagesimal da Medida Provisória 1212/95 (decurso do prazo nonagesimal de outubro de 1995 a fevereiro de 1996), compondo a base de cálculo do PASEP pelas receitas e das transferências apuradas no sexto mês anterior ao fato gerador (art. 14 do Decreto nº 71.618, de 26 DEZ 1972), não incidindo correção monetária sobre ela, nos termos da jurisprudência do STJ, face à inexistência de previsão legal. 4. "Consolidado no âmbito desta Corte que tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo STF, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Precedente: REsp 1110578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08"( REsp n. 935889/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010). 5."Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova"(AI nos Embargos de Divergência em REsp n. 644.736-PE, DJ de 27/08/2007)"(INAMS n. 2006.35.02.001515-0, Rel. Des. Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Corte Especial do e. T.R.F da 1ª Região, e- DJF1 de 17/11/2008, pág. 2). 6. A matéria está definitivamente pacificada na medida em que o e. STF, no Recurso Extraordinário n. 566621 entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição quando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Manifestou-se, ainda pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. da LC 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu art. - norma que, ao interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional, fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.
7. Tratando-se de recolhimento de tributos antes da entrada em vigor da LC n. 118/05, tendo sido ajuizada a ação em 05 de março de 2.002, atingidas pela prescrição apenas parcelas anteriores a 05 de março de 1.992. 8. A compensação deverá observar o artigo 66 da Lei 8383/91, uma vez que, em que pese ter sido ajuizada a ação após a Lei 9.430/96, não foi demonstrada a existência de requerimento administrativo de compensação já formulado, compensando-se os créditos apenas com débitos oriundos do PIS, face à privatização da empresa. Como a empresa após ser privatizada, deixou de recolher ao PASEP , passando a recolher ao PIS, sendo este de mesma espécie, poderá compensar os valores pagos a maior com o PIS, sob pena de ser inviável o direito à compensação. É que, conforme entendimento do Colendo STJ. ( Recurso Especial n. 1.137.738/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010), em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime tributário vigente à época do ajuizamento da demanda, ou seja, tendo sido ajuizada a presente ação antes da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, legislação esta que permitiu a compensação com outros tributos, independentemente de pedido junto à Secretaria da Receita Federal, a parte impetrante só poderia compensar o tributo recolhido com outras espécies de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, caso viesse a comprovar que havia feito requerimento neste sentido, junto à SRF, nos termos da Lei 9430, de 27 de dezembro de 1996. 9. Conforme julgados desta Corte : "A limitação prevista no art. 89 da Lei n. 8212/91 aplicava-se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3o do art. 89 da Lei 8212/91 pela Lei n. 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação..." ( AR 025945-09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Quarta Seção, e-DJF1 p. 24 de 10/05/2010) "As limitações do § 3º do art. 89 da Lei 8212/91 (c/c as Leis 9032/95 e n. 9129/95) se restringem às contribuições previdenciárias do INSS" (AC n. 2006.34.00.004554-0, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 de 05/08/2011, pág.149). 10. Ao Judiciário incumbe reconhecer e declarar o eventual direito à compensação, ficando assegurada à autoridade administrativa a fiscalização desse procedimento para efeito de homologação, inclusive com a possibilidade de lançar eventuais diferenças apuradas no encontro de contas, de modo que a autorização judicial para a compensação e sua realização, não extingue, desde logo, o crédito tributário. 11. "A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN - de 1964 a fev/86; OTN - de mar/86 a jan/89; BTN - de mar/89 a mar/90; IPC - de mar/90 a fev/91; INPC - de mar/91 a nov/91; IPCA - dez/91; UFIR - de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica-se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real." ( REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008) "( REsp n. 935889/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010). Como todos os índices de expurgos acima reconhecidos são anteriores ao período não prescrito, não são devidos expurgos. 12. Na compensação não há incidência de juros moratórios, consoante jurisprudência da Corte, porque é iniciativa exclusiva do contribuinte, ainda que sujeita à homologação da Administração Tributária (AC n. 2001.38.00.035773-8/MG, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 18/12/09, pág. 799). 13. Em decorrência do ingresso da ação ter sido posterior à LC n. 104/2001, a impetrante só poderá efetivar a compensação após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), nos termos do Recursos Especial n. 1.137.738-SP, Relator Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010, uma vez que no acórdão citado, que é representativo de controvérsia (543-C do STJ), a Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, ao acrescentar o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, agregou mais um requisito à compensação tributária, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (..)". 9 - Apelação parcialmente provida.

Acórdão

A Turma Suplementar, por maioria, DEU PARCIAL provimento à apelação da Brasil Telecom S/A.
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