jusbrasil.com.br
5 de Março de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Publicação
02/02/2015
Julgamento
21 de Outubro de 2014
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES
Documentos anexos
Certidão de JulgamentoTRF-1_APR_00008122820104013201_6bf1c.doc
Relatório e VotoTRF-1_APR_00008122820104013201_340bb.doc
Relatório e VotoTRF-1_APR_00008122820104013201_44369.doc
EmentaTRF-1_APR_00008122820104013201_f3f88.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório e Voto

(ßFà141P1)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL N. 0000812-28.2010.4.01.3201/AM

PODER JUDICIÁRIO fls.6/6

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL N. 0000812-28.2010.4.01.3201/AM

V O T O – R E V I S O R

O Exmo. Sr. Desembargador Federal OLINDO MENEZES (Revisor): — Os autos do processo foram recebidos e, sem acréscimo ao relatório, pedi dia para julgamento.

Jonathan de Paiva Patino (fls.444 e 486/489) e Francisco de Assis Nogueira de Souza (fls.446 e 483/484) apelam de sentença da Vara Federal de Tabatinga/MA (fls. 411/439), que os condenou pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006; e, o segundo, também pela prática do crime do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003, conforme tabela a seguir:

RÉU

ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006

ART. 16, CAPUT, LEI 10.826/2003

Francisco de Assis Nogueira de Souza

15 anos e 2 meses de reclusão

2.331 dias-multa

4 anos de reclusão

500 dias-multa

Jonathan de Paiva Patino

8 anos e 2 meses de reclusão

700 dias-multa

-

Francisco de Assis Nogueira de Souza requer a redução da pena aplicada, ao argumento de se tratar de réu primário. Alega que seu ato “foi puramente impensado e por necessidade, uma vez que nesta região há uma enorme carência de trabalho e poucas oportunidades”.

Jonathan de Paiva Patino pleiteia a redução da pena aplicada, alegando não ter sido considerada a atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, “d” do Código Penal, bem como não ter sido reconhecida a sua primariedade.

Segundo consta da denúncia, no dia 26 de outubro de 2010, os acusados foram abordados nas proximidades da Ilha do Marui, em Santo Antonio do Iça, transportando, numa lancha, grande quantidade de cocaína (160 kg) de origem peruana. Na ocasião, os acusados empreenderam troca de tiros e fuga, sendo capturados no dia seguinte, após nova troca de tiros.

Da análise do conjunto fático probatório, constata-se, com base na confissão dos réus, das provas testemunhais, das interceptações telefônicas e documentais carreadas aos autos, ter ficado demonstrada a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo dos tipos penais pelos quais foram os acusados condenados.

As razões recursais, compreensíveis e naturais na dialética processual penal, não têm, com a devida vênia, aptidão para desautorizar os fundamentos da sentença, que, passo a passo, de forma persuasiva, louvou-se nos elementos informativos dos autos, documentais e orais, dando pela procedência da ação penal.

Os mesmos fatos, como é natural no mundo do Direito, nem sempre se submetem às mesmas leituras e/ou conseqüências jurídicas, mas, na realidade, o decreto condenatório, com arrimo no conjunto da prova, produzida sob as luzes do contraditório e da ampla defesa, e na linha dos precedentes, demonstra com suficiência a autoria e a materialidade da imputação da denúncia, não devendo ser alterado.

A condenação, no plano de fundo, deve ser mantida nos termos da sentença, ainda que com alguns ajustes na dosimetria das penas, não somente em atenção a critérios jurídicos, como também para evitar o excesso punitivo, em atenção aos objetivos de reprovação e prevenção do crime (art. 59 – CP).

Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

A reprimenda, mesmo individualizada (art. 5º, XLVI – CF), não o foi com razoabilidade, dentro das circunstâncias objetivas e subjetivas do processo e, sobretudo, na fixação da pena-base, tendo em vista ter vislumbrado como desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade e conduta social, a motivação e as circunstâncias e conseqüências do crime.

A sentença fixou a pena-base para Francisco de Assis Nogueira de Souza em 13 anos e 6 meses de reclusão e 2.500 dias-multa, mais do dobro do mínimo legal; e, para Jonathan de Paiva Patino, em 8 anos de reclusão e 750 dias-multa, levando em conta a quantidade expressiva da droga (160kg de cocaína), a personalidade dos réus, a culpabilidade, as circunstâncias do crime e a sua motivação.

Na segunda fase, aplicou a atenuante da confissão, diminuindo a pena em 1 ano para cada um dos réus. Na terceira, majorou a pena em 1/6, em razão da transnacionalidade do delito, deixando de aplicar a redução do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pelos indícios de que o réus integrem organização criminosa (quantidade expressiva de droga e modus operandi), fixando-a, em definitivo, em 15 anos e 2 meses de reclusão, para o primeiro réu, e 2.331 dias-multa e 8 anos e 2 meses e 700 dias-multa para o segundo réu, ambos em regime fechado.

Quanto ao crime do art. 16, da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de munição de uso restrito), o réu Francisco de Assis Nogueira de Souza foi condenado a 4 (quatro) anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar ligeiramente acima do mínimo legal, tornado definitivo à falta de circunstâncias atenuantes e agravantes e/ou causas de aumento e diminuição.

A apreciação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal deve ser regida pelo prudente arbítrio do julgador, atento às peculiaridades subjetivas e objetivas do caso. (RHC 112706, Relator:  Min. Rosa Weber, 1ª Turma/STF, julgado em 18/12/2012, Processo Eletrônico, DJe-044, Divulg 06/03/2013, Public. 07/03/2013).

No exame da culpabilidade, para a fixação da pena-base (art. 59 – CP), deve a sentença aferir o grau de censurabilidade da conduta do agente (maior ou menor reprovabilidade), em razão das suas condições pessoais e da situação de fato em que ocorreu a conduta criminosa.

Não se trata da culpabilidade como elemento do crime (um dos elementos do conceito tripartido de crime), como juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita, senão da medida de culpabilidade do agente, da maior ou menor reprovação social que o crime e seu autor suscitam, sem considerações pessoais e subjetivas do magistrado.

A sentença, nesse segmento, deve indicar elementos concretos e aferíveis, distintos dos elementos próprios do tipo penal, que possibilitem compor um suporte de fundamentação suficiente pela sua opção pela pena-base.

Não se deve considerar como desfavorável ao agente, nos motivos do crime, no tráfico de drogas, a busca do “lucro fácil”. A busca do lucro fácil, embora não seja elementar do crime de tráfico, o qual ressalta a ilegalidade da conduta “ainda que gratuitamente” (art. 33), é inerente ao tipo penal, que pressupõe, geralmente, alguma vantagem financeira.

É inviável, da mesma forma, considerar como desfavorável ao agente, a título de “circunstâncias e conseqüências do crime”, o risco à saúde pública ou o estratagema usado para introdução da droga pela fronteira desprotegida (“navegando durante a noite e desligando o motor da embarcação nas proximidades dos postos de fiscalização da polícia”). O primeiro dado é elementar do tipo penal e, o segundo, é causa de aumento de pena pela internacionalidade do delito (art. 40, I).

Apesar do afastamento de tais circunstâncias judiciais cotadas pela sentença, remanesce ainda o prescrito no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual a natureza e a quantidade da droga traficada preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ao ensejo da fixação da pena-base.

Tendo sido apreendida a quantidade expressiva de 160 kg (cento e sessenta quilos) de cocaína, considero mais consentâneo com as finalidade de prevenção e repressão do crime, estabelecer a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para Jonathan Paiva Patino; e, em razão da sua maior participação nos eventos criminosos, uma pena-base de 10 anos e 1000 dias-multa para o réu Francisco de Assis Nogueira de Souza, a fim de atender aos apelos da razoabilidade (ACR 0027197-50.2010.4.01.3900/PA, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Rel. Acor. Juíza Federal Clemência Maria Almada Lima de Ângelo (Conv.), 4ª Turma/TRF-1ª Região, unânime, e-DJF1, p.86, de 15/05/2014 e ACR 0000825-91.2010.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, 3ª Turma/TRF-1ª Região, unânime, e-DJF1, p.255, de 02/05/2014).

Nesse diapasão, a pena aplicada ao réu Francisco de Assis Nogueira de Souza, de 4 (quatro) anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime do art. 16, da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de munição de uso restrito), deve ser fixada no mínimo legal de 3 anos de reclusão e 350 (trezentos e cinqüenta) dias multa, a qual torno definitiva.

A confissão extrajudicial dos acusados quanto ao crime de tráfico internacional de drogas, corroborada em juízo, utilizada para fundamentar a condenação, tem caráter objetivo, bastando que seja voluntária, não importando o caráter das situações em que foi efetivada a confissão.

Está correto o padrão utilizado pela sentença apelada, nos termos do art. 65, III, “d” do Código Penal, para diminuir a pena de cada um dos réus em 1(um) ano, pelo que ficam as penas decrescidas para 9 anos e 900 dias-multa em relação a Francisco de Assis Nogueira de Souza, e para 6 anos e 600 dias-multa quanto a Jonathan de Paiva Patino.

Na fixação das penas no tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga traficada preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 – CP (art. 42 - Lei 11.343/2006), mas essas circunstâncias (a natureza e a quantidade da droga) só podem ser usadas na primeira ou na terceira etapa do cálculo da condenação, e não de forma cumulativa, em homenagem ao princípio do no bis in idem.

Dispõe o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para que faça jus ao redutor, terá que satisfazer às quatro condições. Se não for primário, se não tiver bons antecedentes, ou houver prova de que se dedica a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não fará jus ao beneficio.

As condições são eminentemente objetivas, é dizer, a primariedade e os bons antecedentes (condições positivas), e as condições negativas — “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. —, são parâmetros verificáveis com base nos fatos apurados no processo e no histórico pessoal do acusado.

Como milita em prol do acusado a presunção (inferência da presunção constitucional de inocência – art. 5º, LVII) de que tem primariedade e bons antecedentes, e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, não lhe incumbe (em princípio) fazer a prova negativa dessas condições, competindo o ônus da demonstração inversa ao Ministério Público, até mesmo pela regra do art. 156 do Código de Processo Penal.

A presença das quatro condições confere ao agente o direito subjetivo ao redutor, mas não no grau máximo de 2/3, pois a lei prevê uma modulação de 1/6 a 2/3, que deve ser justificada pela sentença, não se admitindo uma escolha puramente mecânica ou arbitrária, sem nenhum critério explicativo individualizador.

Os critérios de gradação da pena — a escolha do quantum da redução, dentro da escala prevista de um sexto a dois terços —, todavia, não foram definidos pela lei, ainda que tenha disposto que “O juiz, na fixação das penas, considerará, como preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” (art. 42).

Além dos critérios do art. 42 — natureza e quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente —, os precedentes utilizam a habitualidade na traficância, a pluralidade de agentes, a primariedade. O mesmo pode ocorrer nos casos de agente que, em menor escala, se deixa cooptar pelo tráfico internacional de entorpecente, como transportador (“mula”).

Há julgado do STJ negando a redução de pena para o agente “mula”, que, como tal, integraria organização criminosa. Mas o entendimento, com a devida vênia, não deve ser aplicado de forma linear, devendo ser excetuados os casos em que o transporte é feito em quantidades menores, nos quais o “mula” sequer sabe o efetivo traficante.

Embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de provas constantes dos autos."

A confissão expressa de Francisco de Assis, de que era “freteiro”, tendo sido contratado, juntamente com o corréu Jonathan, para transportar a droga até seu destino final pela expressiva quantia de R$ 103.000,00 (cento e três mil reais), demonstra que estão num patamar superior a simples “mulas”, evidenciando sua integração à organização criminosa, mesmo que em níveis periféricos, o que torna inviável a aplicação do redutor previsto no §4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme pleiteado por ambos os réus.

Ocorrendo o crime de tráfico de drogas, basta que a natureza e as circunstâncias dos fatos indiquem a ocorrência de tráfico com o exterior para ser aplicada a causa de aumento de pena prevista em seu art. 4º, I, e também para ser fixada a competência da Justiça Federal para processar e julgar a causa . Na espécie, o caráter transnacional do tráfico foi detalhadamente confessado pelos réus.

Por se mostrar suficiente para a reprovação da conduta e considerando que a pena-base foi posta acima do mínimo legal, soa como razoável estabelecer o incremento do art. 40, I, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), o que eleva a reprimenda para 10 (dez) anos e 7 (nove) meses de reclusão e 1.050 dias-multa, na base de 1/30/SM, para Francisco de Assis Nogueira de Souza; e 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, na base de 1/30/SM, para Jonathan de Paiva Patino, a qual torno definitiva.

Por fim, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Assim, deve ser ponderado se o acusado atende aos requisitos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal. Sendo o caso de não reincidente, sem circunstâncias judiciais reprováveis o suficiente para impor regime mais severo de cumprimento da pena, é de autorizar-se o regime inicial semiaberto ao acusado o que, todavia, não se aplica ao caso, pelos motivos já declinados anteriormente.

Considerando que os réus foram condenados a períodos superiores a 4 (quatro) anos de reclusão, o deferimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.

Nesse contexto, dou parcial provimento parcial às apelações para:

a) reduzir a condenação de Francisco de Assis Nogueira de Souza — para 10 (dez) anos e 7 (sete) meses, e 1.050 (dez) dias-multa (1/30-SM), em relação ao crime do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006;

b) reduzir a condenação de Francisco de Assis Nogueira de Souza — para 3 anos e 350 dias-multa em relação ao crime do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003;

c) reduzir a condenação de Jonathan de Paiva Patino — para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa (1/30-SM), em relação ao crime do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006.

RÉU

ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006

ART. 16, CAPUT, LEI 10.826/2003

Francisco de Assis Nogueira de Souza

10 anos e 7 meses de reclusão, regime fechado

1.050 dias-multa

3 anos de reclusão

350 dias-multa

Jonathan de Paiva Patino

7 anos de reclusão, regime fechado

700 dias-multa

-

Mantenho o regime inicial fechado e os demais tópicos (perdimento de bens) nos termos decididos pela sentença apelada.

É o voto.

HC 103.879/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 27/09/2010.

HC 103.879/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 27/09/2010.

� “Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

� Em sessão plenária, de 19/12/2013, o STF, no julgamento dos HCs 112776 e 109193, pôs fim ao debate — se a natureza e a quantidade da droga, em face do art. 42 da lei, poderiam ser levadas em conta também na terceira fase — e firmou o entendimento me que não poderiam ser utilizadas de forma cumulativa.

� FILHO, Vicente Greco. Tóxicos – prevenção e repressão. Comentários à Lei 11.343/2006 — Lei de Drogas, Editora Saraiva, 2009, pp. 179 e 332 – 334.

AgRg no HC 275.228/AC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014.

AgRg no AREsp 101913/CE, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2013; e AgRg no REsp 1395202/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 17/06/2014.

HC 0013125-55.2009.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, 3ª Turma/TRF-1ª Região, unânime, e-DJF1, p. 337, de 17/04/2009

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/924557263/apelacao-criminal-acr-apr-8122820104013201/relatorio-e-voto-924557271