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21 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 17612 BA 1998.33.00.017612-3
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
31/07/2008 e-DJF1 p.113
Julgamento
2 de Junho de 2008
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS
Documentos anexos
Inteiro TeorAC_17612_BA_02.06.2008.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO fls.8/10

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1998.33.00.017612-3/BA

RELATÓRIO

O Sr. Juiz Federal CESAR AUGUSTO BEARSI (convocado):

Trata-se de apelações interpostas pela União e pela empresa Autora, bem como remessa oficial contra sentença que deferiu indenização pela quebra de equilíbrio econômico financeiro em contrato de obra pública.

Apela a Construtora alegando que a equação econômico financeira do contrato de obra foi quebrada em razão de quatro pontos, pelos quais busca compensação: aumento na quantidade de concreto necessária por falha no projeto levado à licitação; impacto de aumento do custo de mão de obra; alteração de contrato para aumentar altura de paredes sem considerar o conseqüente aumento de custo no reforço das fundações; aumento nos custos fixos indiretos em razão de paralisação da obra por culpa da Administração, enquanto eram instalados aparelhos de ar condicionado.

A União, por sua vez, apela dizendo que a alteração na altura das paredes se deu por acordo de modo que a empresa já sabia do aumento de custo e ainda assim assinou o termo aditivo ao contrato original, de modo que não pode pedir mais nada. Ressalta que a obra era por preço global nada mais podendo ser reclamado.

Contra-razões em que cada parte apenas reitera seus antagônicos posicionamentos pró ou contra a revisão do contrato.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Juiz Federal CESAR AUGUSTO BEARSI (convocado):

I – Preço global e equilíbrio econômico financeiro do contrato:

Preço global não é expressão que signifique preço final e indiscutível independentemente do que vier a acontecer na execução do contrato. Este significado fora da realidade simplesmente não se coaduna com a Lei de Licitações.

O art. da Lei de Licitações define:

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

O termo “preço global”, portanto, apenas nos remete a uma entre duas espécies de execução indireta do contrato, sendo que:

- qualificado como global, o preço refere-se a obra como uma unidade adquirida em seu todo;

- qualificado como unitário, o preço se refere a divisão da obra em unidades menores determinadas, sendo cada uma contratada em separado.

No preço global uma empresa só ganhará a obra como um todo, já na licitação de execução indireta por preço unitário é possível que mais de uma empresa participe da mesma obra, cada uma responsável por uma unidade determinada, ou seja, uma parte específica da obra, vista agora em partes e não no todo.

A expressão preço global, portanto, nada tem em comum com a idéia de preço final, definitivo e indiscutível, não passando de uma escolha da Administração entre licitar a obra no seu todo ou dividi-la em parcelas identificáveis como unidades determinadas.

Já por aí se vê que não existe repulsa entre a idéia de preço global e a idéia de revisão do contrato por qualquer motivo, incluindo o reequilíbrio econômico financeiro.

Neste ponto, importante falar um pouco sobre o que é e em que condições é possível e devido o reequilíbrio econômico financeiro de um contrato administrativo.

Pois bem, todo contrato administrativo encerra uma equação de equivalência entre o que é pago pela Administração de um lado e os encargos do particular contratado no outro lado.

Essa equação é estabelecida já com a apresentação da proposta, que vincula a todos, nos termos do art. 55 da Lei de Licitações:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor ; - grifei

Ocorre que uma infinidade de situações podem acontecer durante a execução do contrato, as quais fatalmente irão desequilibrar aquela equação para um dos lados (Administração X particular). As perguntas a fazer a partir daí são: quais dessas modificações são relevantes para o Direito Administrativo? Como reequilibrar a equação para não haver enriquecimento de causa de nenhum dos dois lados?

A melhor resposta que conheço para essas perguntas é a que foi dada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro em seu Direito Administrativo, 21ª edição, 2008, Atlas, a qual aqui resumo e adapto em minhas palavras.

Ensina a insigne professora Doutora, titular de Direito Administrativo na USP, que a mutabilidade do contrato deve ser encarada por quatro formas diferentes:

- álea ordinária ou empresarial : risco que todo empresário corre como resultado da própria flutuação do mercado – só o particular responde, apesar de vozes isoladas na doutrina que defendem o contrário. Não há previsão normativa para que a Administração assuma os efeitos dessa álea;

- álea administrativa por alteração unilateral do contrato – ao direito da Administração de alterar unilateralmente o contrato corresponde o direito do particular ser compensado por isso, mantendo-se a equação econômico financeira original – é direito expresso no art. 58 da Lei de Licitações:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - ....

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

- álea administrativa por fato do príncipe – ato de autoridade não relacionado diretamente com o contrato, mas que repercute sobre ele – cabe à Administração reequilibrar o contrato;

- álea administrativa por fato da Administração – conduta da Administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, torne impossível ou mais oneroso ao particular a execução do contrato – novamente responde a Administração;

- álea econômica – circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, abrindo espaço para aplicação da teoria da imprevisão – regra geral a Administração responde.

As três últimas áleas estão previstas no art. 65 da Lei de Licitações:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

a) ....

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

Anoto que apesar de o dispositivo falar em acordo é óbvio que não havendo tal acordo na via administrativa, por recusa da Administração (como aqui ocorreu), caberá ao Judiciário verificar se a recusa foi legítima ou se o particular tinha direito ao reequilíbrio e agora tem direito a ser indenizado pela falta dele.

Encerro aqui estas considerações iniciais que se prestam a fixar a moldura na qual a pretensão da empresa Autora deve se encaixar para poder ser acolhida, o que será visto em tópicos a seguir.

II – Código Civil e cláusula de reajuste anual:

Na via administrativa foi invocado o art. 1246 do antigo Código Civil como impeditivo do pedido de reajuste, porém isto está profundamente equivocado, já que tal Código tem aplicação meramente subsidiária, que só ocorre quando não existam normas específicas no Direito Público para resolver a questão.

Expresso neste sentido o art. 54 da Lei de Licitações:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Ora, como já visto no tópico anterior existem normas e doutrina específica e exclusiva do Direito Público e mais precisamente do Direito Administrativo cobrindo integralmente todas as situações possíveis de reequilíbrio contratual, o que torna desnecessária e inaceitável a remissão ao Direito Civil, cujas disposições jamais podem afastar normas de Direito Público que ditem solução diversa. Aliás, isto é uma óbvia e básica aplicação do principio da especialidade. Não se aplicam as normas do Direito Administrativo ou do Direito Civil por livre escolha, mas sim considerando exatamente o universo fático regido especificamente por cada uma dessas normas.

No Direito Administrativo há vários casos em que mesmo na empreitada o contratante (Administração) precisa rever os valores contratados e isso torna totalmente inaplicável a norma de Direito Civil que dita o contrário. Cabe apenas perquirir se a pretensão de amolda aos direitos previstos nas normas de Direito Administrativo, mormente a Lei de Licitações.

Quanto à cláusula que prevê reajuste apenas após um ano, sua única interpretação plausível é a de que se refere ao mero reajustamento de preços em virtude da inflação, pois se tal cláusula atingisse todas as diversas áleas mencionadas no primeiro tópico ela simplesmente seria ilegal, ou seja, estaria negando direitos que a lei dá.

Noutras palavras, a Lei de Licitações, na forma já vista, dá direito ao reequilíbrio econômico do contrato em certas circunstâncias, logo, qualquer cláusula contratual que negue esse direito será simplesmente nula, não devendo ser considerada.

Dito isto, reafirma-se, a pretensão será abaixo vista sobre o prisma das diversas áleas reconhecidas pelo Direito Administrativo como passíveis de recomposição pela Administração.

III – Concreto:

A Administração publicou edital com o projeto básico, em cima do qual as empresas licitantes criaram suas propostas.

Analisado em Juízo por perícia idônea e bem fundamentada, cujas conclusões adoto como razões técnicas para decidir, o edital e o projeto se mostraram insuficientes para perfeita delimitação do objeto contratado.

O laudo pericial expressamente demonstrou que o projeto básico de uma obra precisa conter o cálculo estrutural, sem o que não se pode fazer um cálculo preciso do concreto necessário. Pode-se quando muito fazer uma estimativa, mas isso não se coaduna com o que é exigido da Administração pela Lei de Licitações:

Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

O dispositivo é cristalino, a lei simplesmente não quer propostas de fantasia, nem quer que o particular apenas estime ou “chute” o valor que irá cobrar pela obra. É impositivo que a Administração forneça todos os elementos necessários para conhecimento preciso e exato do que será construído, possibilitando assim a elaboração de proposta de preços séria e exeqüível.

Ocorre que o laudo demonstrou que há grande diferença entre a quantidade de concreto estimada e a quantidade de concreto realmente necessária, o que decorreu da falha da Administração em fornecer todos os elementos que o art. 47 exige, a começar pela cálculo estrutural citado na perícia.

Temos então um ato que antecede à formulação da proposta, a qual se mostrou incorreta e insuficiente para cobrir o custo total da obra.

Esse fato NÃO se enquadra em qualquer das modalidades de revisão do contrato para reequilibrio econômico da equação original, simplesmente porque NÃO se trata de fato posterior a essa equação, fato que a desequilibra. Cuida-se de vício que antecede a equação e ao contrato, fato que gerou erro na formulação da proposta.

Nesse cenário o que se tem é uma responsabilidade extra-contratual da União em razão de sua conduta (falta de fornecimento dos elementos necessários, estimativa incorreta) ter gerado dano ao particular (formulação de proposta de preço abaixo do devido), que deveria ser resolvida nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição.

A equação original não foi quebrada por fato posterior, de modo a se invocar a responsabilidade contratual da Administração em manter o equilíbrio original. A equação é que já continha vício na sua origem.

Isto nos leva a um problema processual, pois a inicial tem como causa de pedir exclusiva a alegação de quebra da equação econômico financeira com a conseqüente necessidade e direito do particular em reequilibrar a relação.

Não é sequer sonhada na causa de pedir a imputação de responsabilidade extra-contratual, pedindo-se indenização por conduta da Administração que teria causado dano à empresa.

Impossível é alterar a causa de pedir neste momento e por isso, julgamento estritamente dentro dela, não vejo como acatar a pretensão.

Não havendo um fato posterior à formulação da equação econômico financeira, simplesmente não há que se falar no direito ao reequilíbrio. A empresa apresentou proposta exatamente com a equação econômico financeira que agora quer questionar em sua formulação.

Isto não é abrigado por nenhuma das normas ou fundamentos jurídicos esposados na inicial, todos referentes à Lei de Licitações e Contratos. O fundamento jurídico que deveria ter sido invocado, mas não foi, é outro, é o de responsabilidade extracontratual, que não pode ser agora introduzido no processo com prejuízo à defesa e ofensa ao contraditório.

Causa de pedir e pedido podem ser aditados apenas até a citação, não depois.

IV – Revisão do contrato pelo impacto de aumento na remuneração da mão de obra:

O laudo pericial confirmou e calculou o exato impacto do aumento do custo de mão de obra no contrato administrativo, pelo que no campo dos fatos não há nada sério para questionar.

A verdadeira discussão é: esse fato dá direito ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato?

Bom, de plano se exclui as hipóteses de alteração unilateral do contrato, fato do príncipe e fato da Administração, já que todos estes partes de condutas praticadas pelo Poder Público, seja no gerenciamento do contrato, seja no exercício de seu poder de império.

Já os aumentos salariais aqui discutidos, como se vê nos documentos de fls. 52/57 foram concedidos voluntariamente dentro de convenção coletiva de trabalho entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal.

Não se trata de um aumento deferido por lei ou qualquer outro ato impositivo do Poder Público, mas sim por acordo entre sindicatos das categorias.

Resta, então verificar a hipótese de álea econômica extraordinária, dentro da teoria da imprevisão e na luz do art. 65, II, d, da Lei de Licitações.

Seguindo esta norma, um evento precisa de certas características para ser considerado causa geradora do direito à revisão, sendo tais:

- fato imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;

- estranho à vontade das partes;

- inevitável;

- gera desequilíbrio grave e insuportável para o particular.

Pois bem, a convenção coletiva de trabalho não é imprevisível, pelo contrário, é praxe já de muitos anos que ela se dê periodicamente.

Ela também não é imprevisível quanto às suas conseqüências, pois busca apenas refletir a inflação do período, recompondo os salários, algo perfeitamente calculável.

A convenção não é estranha à vontade das partes, pelo contrário, foi o sindicato que representa a empresa Autora entre outras que entabulou um acordo em seu nome.

Por fim, não houve desequilíbrio grave e insuportável (valores vistos em cálculos do laudo pericial) a ponto de justificar a aplicação da teoria da imprevisão, que é sempre excepcional, dado que a regra geral dita que os contratos devem ser cumpridos como foram pactuados.

Só excepcionalmente, diante de fatos graves, imprevisíveis ou de conseqüências imprevistas e de todo modo inevitáveis é que o Judiciário pode interferir na economia do contrato.

Noutros termos, a situação de aumento de custos gerado por aumento salarial concedido em convenção coletiva de sindicatos simplesmente não é imprevisível, nem de conseqüências incalculáveis, nem retardam ou impedem a execução do objeto do contrato, nem são forçar maior ou caso fortuito, portanto não se enquadram na alínea d do inciso II, do art. 65 da Lei de Licitações, já transcrito acima.

Neste sentido já decidiu este Tribunal em caso análogo:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO COLETIVO. REPASSE AO CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO A JUSTIFICAR O PRETENDIDO REEQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO.

1. Não constitui fator exógeno e imprevisível a ponto de ensejar a aplicação da Teoria da Imprevisão e justificar o realinhamento da equação financeira do contrato o aumento salarial decorrente de acordo coletivo.

2. Não é crível que uma empresa prestadora de serviços como a autora não esteja afeita aos acordos coletivos e não possa calcular o impacto deles sobre o preço a ser cotado quando participa de uma licitação. É fato completamente previsível.

3. "A não inclusão, nos custos, de uma expectativa de crescimento da despesa de pessoal, revela a desconsideração, de um plus, perfeitamente dimensionável pelos dados estatísticos antecipadamente divulgados pelos sindicatos obreiro e patronal" (AMS 1998.01.00.013010-1/DF).

4. A não consideração desse aspecto no momento em que o preço é cotado pode deixar a Administração em difícil situação perante as demais empresas que competiram, além de poder ter o condão de revelar o ardil de que se valeu a empresa vencedora.

5. Remessa oficial e apelação providas.

(AMS 1997.01.00.028803-7/DF, Rel. Juiz Carlos Alberto Simões De Tomaz (conv), Terceira Turma Suplementar, DJ de 29/05/2003, p.87)

No mesmo sentido também já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

REVISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE SALÁRIO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

O aumento do piso salarial da categoria não se constitui fato imprevisível capaz de autorizar a revisão do contrato.

Recurso não conhecido.

(REsp 134.797/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.05.2000, DJ 01.08.2000 p. 222)

V – Aumento de custos indiretos em razão de atraso na obra imputável à Administração:

Este fato poderia se enquadrar no campo do fato da Administração, gerando direito à recomposição da equação econômico financeira, porém simplesmente não há provas cabais a seu respeito.

Não foi provado que o atraso existiu, qual seu período exato e qual a causa específica desse atraso, em especial sua imputação a alguma conduta da Administração.

O laudo pericial neste ponto se mostra vazio, pois partiu das alegações da empresa Autora para fazer cálculos, sem indicar de onde tirou o convencimento sobre a existência do atraso e sua imputação à Administração.

Já no laudo do assistente técnico da União, mais consistente neste ponto, se vê uma série de considerações técnicas que desmentem as bases da pretensão, as quais adoto como razão de decidir (fls.333/334).

O próprio fluxo de pagamentos, pontuado nas petições da União, mostra que não houve solução de continuidade, tendo a empresa recebido o quanto lhe foi contratualmente prometido nas épocas certas, sem se poder falar em aumento de custo que não tenha sido coberto.

Pela falta de provas convincentes, cujo ônus era da Autora (art. 333, I, do CPC), considero indevida esta parte da pretensão.

VI – Aumento na altura das paredes:

O aumento na altura das paredes, com conseqüentes ajustes no conjunto da obra, decorrem de pedido da Administração que se transformou em formal aditamento ao contrato administrativo.

Esse aditamento não é um acordo puro e simples de vontade, mas sim fruto da exigência da Administração no sentido de que fosse aumentada a altura das paredes de modo a comportar a instalação de ar condicionado.

O que temos, então, é uma óbvia alteração do contrato decidida unilateralmente, a qual pede pelo reequilíbrio do contrato nos termos do art. 58 da Lei de Licitações.

Quando é exigido do particular um aumento no serviço ou na obra originalmente contratados, é impositivo que se compense o custo extra dessa medida, o que inclui o reembolso de tudo que o particular terá que despender.

Ora, como se vê no laudo pericial, não contrastado de forma convincente neste ponto pelo laudo do assistente técnico da União, o aumento de preço dado pela Administração cobriu apenas o aumento em si, sem considerar a obviedade do custo extra que se revelava necessário no reforço das fundações.

É absurda a hipótese de se imputar ao particular esse custo, com enriquecimento sem causa da Administração, que receberá fundações mais robustas e mais caras do que aquelas que contratou originalmente e, portanto, deve pagar exatamente pelo que recebeu.

Não basta pagar o acréscimo na altura das paredes em termo de material e mão de obra desse específico item, sendo necessário olhar a equação do contrato como um todo, ou seja, se para a obra extra foram necessários outros reparos ou custos de qualquer tipo, eles também devem ser vistos como encargos que não estavam previstos no contrato original e por isso devem ser compensados, sem o que não se terá o devido respeito à equação finalizada na proposta.

Tenho como razoáveis e irretocáveis as conclusões da sentença e do perito judicial neste tópico pelo que as mantenho.

VII – Conclusão:

A sentença está correta não merecendo qualquer reparo, pelo que voto pelo improvimento de ambos os recursos e também da remessa oficial.

É o meu voto.

Disponível em: https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/971709/apelacao-civel-ac-17612-ba-19983300017612-3/inteiro-teor-100606869